قاعدة: (العادة محكمة) أدلتها، ومعناها، وتطبيقات العلماء عليها، والقواعد المندرجة تحتها.

[محمد طه شعبان]

أولاً: معنى القاعدة:
قال الخليل بن أحمد رحمه الله: «والعادةُ: الدُّرْبة في الشيء، وهو أنْ يتمادى في الأمر حتى يصير له سجيَّة. ويقال للرَّجُل المواظب في الأمر: مُعاوِد»اهـ^([1]).
وقال الجرجاني رحمه الله: «العُرْف: ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول، وتلقته الطبائع بالقبول، وهو حجة أيضًا، وكذا العادة؛ هي ما استمرَّ الناس عليه على حكم العقول، وعادوا إليه مرة بعد أخرى»اهـ^([2]).
وقال القرافي رحمه الله: «والعادة محكَّمة؛ أي: هي المرجع عند النزاع»اهـ^([3]).

---

[1])) «العين» (2/ 218).

[2])) «التعريفات» (ص149).

[3])) «الفروق» (3/ 14).

[محمد طه شعبان]

ثانيًا: أدلة القاعدة:
دَلَّ على هذه القاعدة أدلَّة من الكتاب والسُّنَّة؛ منها:
قوله تعالى: ﴿خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾ [الأعراف: 199].
وقوله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوف ﴾ [البقرة: 228].
وقوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوف ﴾ [البقرة: 232].
وَعَنْ عَائِشَةَ رضي الله عنها، أَنَّ هِنْدَ بِنْتَ عُتْبَةَ، قَالَتْ: يَا رَسُولَ اللَّهِ، إِنَّ أَبَا سُفْيَانَ رَجُلٌ شَحِيحٌ، وَلَيْسَ يُعْطِينِي مَا يَكْفِينِي وَوَلَدِي، إِلَّا مَا أَخَذْتُ مِنْهُ وَهُوَ لَا يَعْلَمُ، فَقَالَ: «خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ، بِالْمَعْرُوفِ»^([1]).
وفي لفظ: «لَا حَرَجَ عَلَيْكِ أَنْ تُنْفِقِي عَلَيْهِمْ بِالْمَعْرُوفِ»^([2]).

---

[1])) متفق عليه: أخرجه البخاري (5364)، ومسلم (1714).

[2])) البخاري (2460)، ومسلم (1714).

[محمد طه شعبان]

ثالثًا: تطبيقات على القاعدة:
1- قال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: «اللباس إذا كان غالبه لبس الرجال، نُهِيَت عنه المرأة، وإن كان ساترًا؛ كالفراجي التي جرت عادة بعض البلاد أن يلبسها الرجال دون النساء، والنهي عن مثل هذا بتغير العادات»اهـ^([1]).
2- جاء في «الجامع لمسائل المدونة»: «قال مالك: وإذا طلب الجمَّال قبض الكراء قبل الركوب أو بعد المسير القريب، وقال المكتري: لا أدفع شيئًا حتى أبلغ إلى الموضع الذي اكتريت إليه، ولم يكونا شرطا شيئًا، حُمِلا على سُنَّة في نقد الكراء وتأخيره.
قال ابن القاسم: فإن لم تكن لهم سُنَّة في ذلك كان كالسكنى؛ لا يعطيه إلا بقدر ما سَكَن، وكذلك الركوب لا يعطيه إلا بقدر ما ركب»اهـ^([2]).
3- قال العلامة زكريا الأنصاري رحمه الله: «يُشترط أن ينتفع بالأرض المستأجرة على الوجه المعتاد، وعدم الإضرار؛ فعليه إراحة المأجور على الوجه المعتاد؛ كما في إراحة الدابَّة؛ لأن العادة مُحكَّمة، والتعميم محمول عليها؛ للحوق الضرر بالمالك بمخالفتها؛ فيجب في أرض الزراعة إراحتها إذا اعتيدت؛ كالدابَّة، كما قاله ابن الصباغ»اهـ^([3]).
4- جاء في «البحر الرائق شرح كنز الحقائق»: «وكيل البيع لو دفع المبيع إلى دلَّال ليعرضه على من يرغب فيه، فغاب أو ضاع في يده لم يضمن، لكن المختار الضمان.
قوله (لكن المختار الضمان) أقول: ينبغي تقييده بما إذا لم تكن العادة جارية في ذلك؛ أما إذا كان شيئًا لا يبيعه الوكيل بنفسه؛ بل يُدفع في العادة إلى دلَّال ليعرضه على البيع، لا يضمن؛ لأنه بمقتضى العادة يكون مأذونًا بذلك»اهـ^([4]).
5- لو ركب راكب سيارة ولم يتَّفق مع صاحبها على الأجرة، فعليه دفع الأجرة المتعارف عليها.
6- لو استعان شخص بآخر على شراء عقار، ثم طلب المستعان به أجرة بعد إتمام البيع، وكانت العادة أخذ أجرة على ذلك، فله أجرة المثل.
قال السيوطي رحمه الله: «اعلم أن اعتبار العادة والعرف رُجِع إليه في الفقه، في مسائل لا تُعَدُّ كثرة.
فمن ذلك: سن الحيض، والبلوغ، والإنزال، وأقل الحيض، والنفاس، والطهر وغالبها وأكثرها، وضابط القِلَّة والكثرة في الضَّبَّة، والأفعال المنافية للصلاة، والنجاسات المعفو عن قليلها، وطول الزمان وقِصَره في موالاة الوضوء، والإيجاب والقبول، والسلام ورده، والتأخير المانع من الرَّدِّ بالعيب، وفي الشرب وسقي الدواب من الجداول والأنهار المملوكة، إقامةً له مقام الإذن اللفظي، وتناول الثمار الساقطة، وفي إحراز المال المسروق، وفي عمل الصُّنَّاع، وفي المعاطاة^([5])، وفي الاستيلاء في الغصب، وفي رَدِّ ظرف الهدية وعدمه، وفي وزن أو كيل ما جُهِل حاله في عهد رسول الله ﷺ؛ فإنَّ الأصح أنه يُراعى فيه عادة بلد البيع، وفي إرسال المواشي نهارًا وحفظها ليلًا، ولو اطردت عادة بلد بعكس ذلك، اعتبرت العادة في الأصح، وفي صوم يوم الشك لمن له عادة، وفي قبول القاضي الهدية ممن له عادة^([6])، وفي القبض، والإقباض، ودخول الحمام، والأكل من الطعام المقدم ضيافة بلا لفظ، وفي المسابقة، والمناضلة إذا كانت للرماة عادة في مسافة تنزل المطلق عليها، وفيما إذا اطردت عادة المتبارزين بالأمان، ولم يَجْرِ بينهما شرط، فالأصح أنها تنزل منزلة الشرط»اهـ^([7]).

---

[1])) «مجموع الفتاوى» (22/ 155).

[2])) «الجامع لمسائل المدونة» (16/ 83).

[3])) «الغرر البهية في شرح البهجة الوردية» (3/ 315).

[4])) «البحر الرائق شرح كنز الدقائق» (7/ 150).

[5])) أي: البيع بالمعاطاة دون استعمال أي لفظ.

[6])) أي: كانت عادته إعطاء هدايا لهذا القاضي، ثم جاءت قضية له أمامه.

[7])) «الأشباه والنظائر» (ص90).

[محمد طه شعبان]

رابعًا: قواعد مندرجة تحت هذه القاعدة:

1- المعروف بين التجار كالمشروط بينهم

هذه القاعدة بمعنى القاعدة الأُمِّ، ولكنها أخص منها؛ إذ تتعلَّق بعادات طائفة التجَّار وأعرافهم، فما كان معروفًا بين التجار في معاملاتهم فعند الإطلاق يكون كالمشروط بينهم، والمنصوص عليه، بشرط عدم مخالفة هذا العرف للنص والشرط، ولا تُسمع دعوى إرادة خلافه بغير نصٍّ أو شرط.
ومن التطبيقات على هذه القاعدة:
لو تبايع تاجران شيئًا، ولم يصرِّحا في صلب العقد أنَّ الثمن نقد أو نسيئة، وقد تعارفوا على أنَّ ذلك الشيء يؤدَّى ثمنه بعد أسبوع أو شهر أو مقسَّطًا؛ لا يلزم المشتري أداء الثمن حالًّا، وينصرف إلى عرفهم وعادتهم في الأجل؛ عملًا بالعادة الدائرة بينهم^([1]).

وكذلك تُطبَّق هذه القاعدة على سائر الحِرَف والطوائف.

---

[1])) انظر: «موسوعة القواعد الفقهية» (10/ 752، 753).

[محمد طه شعبان]

2- إنما تُعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت، أو: العبرة بالغالب الشائع لا بالقليل النادر

هذه القاعدة تعد مُوَضِّحة للقاعدة الأُمِّ؛ حيث تبيِّن أنَّ العادة التي تُحَكَّم عن التخاصم؛ هي العادة المضطردة الغالبة، وليست العادة القليلة النادرة.
فالمراد: أن يكون العمل بها مستمرًّا في جميع الحوادث أو أغلبها.
قال السيوطي رحمه الله: «إنما تعتبر العادة إذا اطردت، فإن اضطربت فلا. وإن تعارضت الظنون في اعتبارها فخلاف.
قال الإمام في «باب الأصول والثمار»: كل ما يتضح فيه اطراد العادة، فهو المُحَكَّم، ومُضْمَرُه كالمذكور صريحًا، وكل ما تُعَارِضُ الظنونُ بعضَ التعارض في حُكْم العادة فيه فهو مثار الخلاف. انتهى.
وفي ذلك فروع: منها: باع شيئًا بدراهم، وأطلق، نزل على النقد الغالب، فلو اضطربت العادة في البلد وجب البيان، وإلا يبطل البيع.
ومنها: غلبت المعاملة بجنس من العروض، أو نوع منه، انصرف الثمن إليه عند الإطلاق في الأصح؛ كالنقد.
ومنها: استأجر للخياطة، والنسخ، والكحل؛ فالخيط، والحبر، والكحل على مَن؟ خلاف، صحَّح الرافعي في «الشرح» الرجوع فيه إلى
العادة، فإن اضطربت وجب البيان، وإلا فتبطل الإجارة»اهـ^([1]).

---

[1])) «الأشباه والنظائر» (ص92).

[محمد طه شعبان]

3- إنما تعتبر العادة إذا كانت مقارنة، ولا اعتبار للعادة السابقة الزائلة أو المتأخرة

قال السيوطي رحمه الله: «العُرف الذي تُحمل عليه الألفاظ، إنما هو المقارن السابق دون المتأخر»اهـ^([1]).
وقال القرافي رحمه الله: «القاعدة: أنَّ من له عُرف وعادة في لفظ إنما يُحمل لفظه على عُرْفِه؛ فإن كان المتكلِّم هو الشرع حملنا لفظه على عُرْفه، أما العوائد الطارئة بعد النطق لا يُقضى بها على النطق؛ فإن النطق سالم عن معارضتها، فيُحمل على اللغة؛ ونظيره إذا وقع العقد في البيع؛ فإنَّ الثمن يُحمل على العادة الحاضرة في النقد، وما يطرأ بعد ذلك من العوائد في النقود لا عبرة به في هذا البيع المتقدم، وكذلك النذر والإقرار والوصية إذا تأخرت العوائد عليها لا تعتبر، وإنما تعتبر من العوائد ما كان مقارنًا لها»اهـ^([2]).

---

[1])) «الأشباه والنظائر» (ص96).

[2])) «شرح تنقيح الفصول» (ص211).

[محمد طه شعبان]

4- إنما تعتبر العادة إذا لم تخالف نصًّا، فإن خالفت نصًّا فغير معتبرة

هذه القاعدة تُعدُّ مُقيِّدة للقاعدة الأُمِّ؛ وذلك أنها قيَّدت العادة المُحَكَّة بأنْ تكون غير مخالفة للشرع؛ فإن خالفت الشرع، فإنه لا يُعمل بهذه العادة.
قال البابرتي رحمه الله: «النص أقوى من العُرْف؛ لكونه حجة على من تعارف وعلى من لم يتعارف، والعرف ليس بحجة إلا على من تعارف به، والأقوى لا يترك بالأدنى، وما لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس؛ لأنها دلالة على جواز الحُكْم فيما وقعت عليه»اهـ^([1]).
وقال ابن نجيم الحنفي رحمه الله: «وإنما العُرف غير معتبر في المنصوص عليه. قال في الظهيرية من الصلاة: وكان محمد بن الفضل يقول: السُّرَّة إلى موضع نبات الشعر من العانة ليست بعورة؛ لتعامل العُمَّال في الإبداء عن ذلك الموضع عند الاتزار؛ وفي النزع عند العادة الظاهرة نوع حرج؛ وهذا ضعيف وبعيد؛ لأن التعامل بخلاف النص لا يعتبر»اهـ^([2]).
ومن التطبيقات على هذه القاعدة:
- لو اعتاد الناس على المعاملات الرِّبويَّة، لا تُعْتَبر هذه العادة ولا يُعتدُّ به؛ لأنها تخالف النصوص الشرعية.
- لو اعتاد الناس على إعطاء الأنثى مثل حظِّ الذَّكَر في الميراث، لا تُعتبر هذه العادة ولا يُعتَدُّ بها؛ لأنها تُخَالف النصوص الشرعية.

---

[1])) «العناية شرح الهداية» (7/ 15)، ط دار الفكر.
[2])) «الأشباه والنظائر» (ص80)، ط دار الكتب العلمية، بيروت.

[مسلم طالب العفو]

ممتاز
..

[محمد طه شعبان]

ممتاز
..

بارك الله فيك.

[محمد طه شعبان]

5- يُقدَّم التصريح على العادة

قال العز بن عبد السلام رحمه الله: «كل ما يثبت في العرف إذا صرَّح المتعاقدان بخلافه بما يوافق مقصود العقد، صحَّ؛ فلو شرط المستأجر على الأجير أن يستوعب النهار بالعمل من غير أكل وشرب، لزمه ذلك، ولو شرط عليه أن لا يصلي الرواتب وأن يقتصر في الفرائض على الأركان، صحَّ ووجب الوفاء بذلك؛ لأن تلك الأوقات إنما خرجت عن الاستحقاق بالعرف القائم مقام الشرط، فإذا صرح بخلاف ذلك مما يجوزه الشرع ويمكن الوفاء به جاز، كما لو أدخل بعض الليل في الإجارة بالنص عليه.
ولو شرط عليه أن يعمل شهرًا الليل والنهار بحيث لا ينام ليلًا ولا نهارًا، فالذي أراه بطلان هذه الإجارة؛ لتعذُّر الوفاء به، فإنَّ النوم يغلب بحيث لا يتمكن الأجير من العمل، فكان ذلك غررًا لا تمس الحاجة إليه، بخلاف ما لو شرط ذلك في ليلة أو ليلتين»اهـ^([1]).

---

[1])) «قواعد الأحكام في مصالح الأنام» (2/ 186).

[محمد طه شعبان]

6- إذا تعارض استعمال اللفظ في العُرف مع استعماله في الشرع

قال السيوطي رحمه الله: «في تعارض العُرف مع الشرع هو نوعان:
أحدهما: أنْ لا يتعلق بالشرع حُكم، فيقدَّم عليه عرف الاستعمال؛ فلو حلف لا يأكل لحما؛ لم يحنث بالسمك، وإنْ سمَّاه الله لحمًا، أو لا يجلس على بساط أو تحت سقف أو في ضوء سراج، لم يحنث بالجلوس على الأرض، وإن سماها الله بساطًا، ولا تحت السماء، وإن سماها الله سقفًا، ولا في الشمس، وإن سماها الله سراجًا، أو لا يضع رأسه على وتد، لم يحنث بوضعها على جبل، أو لا يأكل ميتة أو دمًا، لم يحنث بالسمك والجراد والكبد والطحال، فقُدِّم العُرف في جميع ذلك؛ لأنها استُعْملت في الشرع تسميةً بلا تعلُّق حُكْم وتكليف.
والثاني: أن يتعلق به حُكْم؛ فيقدَّم على عُرْف الاستعمال؛ فلو حلف لا يصلي؛ لم يحنث إلا بذات الركوع والسجود، أو لا يصوم، لم يحنث بمطلق الإمساك، أو لا ينكح، حنث بالعقد لا بالوطء»اهـ^([1]).

---

[1])) «الأشباه والنظائر» (ص93).

[محمد طه شعبان]

7- الحقيقة تُترك بدلالة العادة والعرف

أي: أنه إذا تعارض معنى اللفظ في العرف مع معناه اللغوي الذي وُضِع له، فيُقدَّم معناه المتعارف عليه على معناه اللغوي.
فالأصل في الكلام الحقيقة؛ لكن هذه الحقيقة اللغوية قد تُترك بدلالات تدل عليها؛ ومن هذه الدلالات دلالة العادة والعُرف والاستعمال؛ كما تُترك بدلالة الحال، ودلالة الشرع، وغير ذلك من الدلالات.
ومن التطبيقات على هذه القاعدة:
إذا حلف لا يركب دابة، فإنه لا يحنث لو ركب كافرًا، مع أن لفظ الدابة يُطلق في اللغة على كل ما دبَّ على الأرض، والله سبحانه وتعالى سمَّى الكفَّار دوابًّا؛ ولكن هذا المعنى مهجور عرفًا؛ حيث لا يطلق لفظ الدابة في العُرف إلا على ذوات الأربع مما يُركب؛ كالحصان، والبغل، والحمار.
ومنها: صيغ العقود؛ كبعت، واشتريت، وتزوجت، وتأجرت؛ حيث استعمل لفظ الماضي وأريد به المضارع؛ لدلالة الاستعمال، وهكذا^([1]).

---

[1])) انظر: «موسوعة القواعد الفقهية» (3/ 153، 154).

[محمد طه شعبان]

وبهذا نكون قد انتهينا من القاعدة الخامسة والأخيرة من القواعد الخمس الكبرى
والحمد لله رب العالمين

[رضا الحملاوي]

جزاكم الله خيرا
ونفع بكم شيخنا الحبيب

[محمد طه شعبان]

جزاكم الله خيرا
ونفع بكم شيخنا الحبيب

بارك الله فيكم دكتور رضا.

[محمد طه شعبان]

http://majles.alukah.net/t169730/

[محمد طه شعبان]

http://majles.alukah.net/t167601/

[محمد طه شعبان]

http://majles.alukah.net/t169292/

[محمد طه شعبان]

http://majles.alukah.net/t167943/