حجية الاستحسان عند الإمام مالك

[ابو وليد البحيرى]

حجية الاستحسان


عند الإمام مالك



د. مسعود صبري إبراهيم [*]




ملخص البحث:


اختلفت اراء فقهاء المالكية في صحة نسبة الاستحسان إلى الإمام مالك، وهل يعد الاستحسان اصلا من اصول الاجتهاد في عند مالك ام لا؟ وكان ذلك الاختلاف حول أصل من اصول الاجتهاد الكبرى داعيا إلى محاولة الكشف عن حقيقة موقف الإمام مالك منه، وعرض الآراء المختلفة وادلتها، ومناقشتها من خلال اصول المالكية دون غيرهم، للوقوف على حقيقة موقف الإمام مالك -رحمه الله -من (الاستحسان).

وقد انتهى البحث إلى ان اخذ الإمام مالك بالاستحسان حجة شرعية، وليس دليلا مستقلا، فهو أقرب إلى طرق الترجيح عند التعارض، وهي الفكرة التي قام عليها الاستحسان من ترجيح مقتضى دليل على القياس او على مقتضى الدليل العام، وعضد هذا كثرة انواع الاستحسان عند المالكية " بما يساندها من مواقف الإمام التي ترجح القول به، وإن لم يكن دليلا مستقلا كبقية الأدلة، ولكن كثرة العمل به عنده اوجبت اعتباره حجة يعمل بها وإن لم يكن دليلا، مع بيان الفرق بين الحجة والدليل.



المقدمة:


يعد مذهب الإمام مالك - رحمه الله - احد المذاهب السنية الأربعة ، وقد كان لمذهب مالك - خاصة - انتشار كبير في عدد من دول العالم ، وتم اعتماد المذهب كأساس لعدد من القوانين في الدول العربية ، بل وبعض القوانين الأوربية ، قد اعتمدت تلك القوانين عددا من اراء المذهب المالكي ([1]) ، خاصة فيما يتعلق بالأحوال الشخصية ، وذلك لما امتاز به المذهب المالكي بقدرته على اعتبار السياق الاجتهادي " ولذا كثرت فيه النوازل أكثر من غيره من المذاهب الأخرى ، فكان اكثر المذاهب الفقهية لصوقا بحياة الناس على اختلاف أشكالها " سياسية ، واجتماعية ، واقتصادية ، خاصة فيما يتعلق بمجال القانون العام والخاص ، ومناهج العلوم الاجتماعية ، وهذا ما دفع عددا من الدول الأوربية إلى
ترجمة مؤلفات فقهية مالكية إلى اللغة الإنجليزية والفرنسية والإيطالية . وتعود حيوية المذهب المالكي إلى اصوله التي ابتنى عليها، وكان منها عدد من الأصول التي اعطته تلك الحيوية، كالاستحسان، وفتح الذرائع، وسد الذرائع، والمصالح المرسلة، وعمل اهل المدينة، فامتاز المذهب بسعة اصوله وعمقها، وكثرة قواعده ودقتها، وتعدد الأقوال الفقهية والآراء الاجتهادية لعلمائه وغيرها من الخصائص، مما جعله اغنى المذاهب الفقهية تأصيلا وتنزيلا.

مشكلة الدراسة:


الاستحسان أحد مصادر المذهب المالكي التي تتعلق بحيوية هذا المذهب، وقد شاب بيان رؤيته في المذهب ونسبته إلى الإمام مالك اختلاف في الرؤية بين فقهاء المذهب، فأنكره بعضهم، وأثبته اخرون، فكان مقصود هذا البحث تحقيق المسألة في المذهب، خاصة عند الإمام مالك قبل أئمة المذهب.

هدف البحث:


بيان حقيقة موقف الإمام مالك من الاستحسان " وبخاصة في ظل الاختلاف حول موقفه من علماء المذهب المالكي.

أسئلة البحث:


يجيب البحث عن الأسئلة التالية:

ما مدى اعتبار الإمام مالك -رحمه الله -للاستحسان في الاحتجاج والاجتهاد الفقهي؟
هل كان الإمام مالك يعد الاستحسان دليلا من أدلة التشريع، ام طريقة من طرق الاجتهاد؟
أين يقع الاستحسان من أصول الإمام مالك؟
الدراسات السابقة:


تنوعت الدراسات السابقة إلى ثلاثة أنواع:

النوع الأول: المؤلفات الأصولية وبخاصة ما يتعلق بأصول مذهب الإمام مالك-رحمه الله -، وهي أشهر من أن تعرف في مثل هذا المقام.

النوع الثاني: الدراسات المعاصرة حول أصول الإمام مالك بشكل عام، ومن أهمها: القواعد والضوابط الفقهية المستخلصة من كتاب أصول الفتيا؛ للإمام ابن حارث الخشني، للباحثة: " عزيزة عكوش " رسالة ماجستير -جامعة الجزائر-كلية العلوم الإسلامية -الخروبة. وأصول فقه الإمام مالك النقلية، د. عبدالرحمن شعلان، رسالة دكتوراه بجامعة الإمام محمد بن سعود . مطبوعات جامعة ام القرى، واراء الإمام مالك الأصولية من خلال كتاب المدونة الكبرى (كتاب النكاح). جمعا ودراسة، عبد الرقيب صالح الشامي، وأصول فقه الإمام مالك .. أدلته العقلية، د. فاديغا موسى. رسالة ماجستير بكلية الشريعة بالرياض، نشر: دار التدمرية. والتحقيق في مسائل أصول الفقه التي اختلف النقل فيها عن الإمام مالك بن أنس، د. حاتم باي، نشر مجلة الوعي الإسلامي الكويت :1432 ه=2011 م. واصله: رسالة ماجستير، تخصص الفقه واصوله، بكلية الشريعة بالجامعة الأردنية.

النوع الثالث: دراسات حول الاستحسان في المذهب المالكي: ومن اهم تلك الدراسات: تحرير القول في مسمى الاستحسان عند المالكية، د. نعمان جغيم، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، كلية القانون، جامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الثالث والثلاثون -ذو الحجة 1428 هـ-يناير 2008 م، ومصطلح الاستحسان وأثر الاختلاف في دلالته في اختلاف الأصوليين. للدكتور محمد جميل استاذ بجامعة اغادير -جنوب المغرب، وذلك في مؤتمر علمي عقد بجامعة مولاي عبد الله حول الدراسات المصطلحية. .

أهم الفوارق بين البحث والدراسات السابقة:


اما عن النوع الأول، فقد اهتمت المؤلفات الأصولية ببيان اصول المذهب المالكي بشكل عام، وجاء الحديث عن الاستحسان مبحوثا ضمن تلك الأصول، وكان كل إمام يعبر عن رايه، كما ان الفترات الزمانية المتباعدة لم تجمع كل الآراء حول الاستحسان في مؤلف واحد، فجاء الحديث عنه متناثرا في المصنفات الأصولية، لم تجمع الآراء حوله في مصنف واحد.

اما عن الدراسات المعاصرة العامة، فلم يكن قصدها إفراد الاستحسان بالحديث، مما يجعل الاهتمام به لا يأخذ المساحة المطلوبة لإفراد الحديث عنه، وقد اختلفت درجة الاهتمام بالاستحسان فيه، فجاءت متفاوتة بين الاقتضاب والتوسط غالبا. وأقرب تلك الدراسات المتخصصة في موضوع البحث بحث الدكتور نعمان جغيم، الموسوم بـ " تحرير القول في مسمى الاستحسان عند المالكية ".
ومن اهم الفوارق بينه وبين هذا البحث: ان البحث المذكور خص الحديث عن الاستحسان في المذهب المالكي بشكل عام، بما في ذلك موقف الإمام مالك -رحمه الله -، بينما افرد هذا البحث الحديث عن الاستحسان عند الإمام مالك، وليس في المذهب المالكي، كما انه عقد مقارنة في الاستحسان بين المذهب الحنفي والمالكي، وافردت البحث في المذهب المالكي وحده. وانتهى البحث المذكور بنفي الاستحسان عن المذهب وانتهيت إلى إثباته.

حدود البحث:


الحد الأصولي: أصل الاستحسان من اصول المالكية، وما يتبعه من تطبيقات من الفقه المالكي عند الإمام مالك. والحد الزمني: من زمن مالك -رحمه الله -إلى زمن بعض المحققين في المذهب المالكي، كابن عاشور ومحمد الخضر حسين، رحمهما الله تعالى. والحد المذهبي: المذهب المالكي، وما نقل عن غير المذهب المالكي جاء كالخادم للأصل، كالتعاريف وصلة الاستحسان ببعض المصطلحات الأخرى.

منهج الدراسة:


هو منهج وصفي قائم على الاستقراء والتحليل والاستنباط. تمثل منهج الدراسة عدة نقاط:

الأولى: النقل عن ائمة المذهب المالكي في التأصيل بخلاف المباحث الثانوية.

الثانية: الاعتماد على المصادر الأصيلة في المقام الأول.

الثالثة: الاقتباس بقدر الحاجة.

الرابعة: تقديم النقل على المعنى.

الخامسة: عزو الآيات وتخريج الأحاديث مما هو متعارف في الكتابة الاكاديمية.

السادسة: ذكرت المراجع في الهامش دون البيانات خشية الإطالة.

السابعة: كثرة التمثيل " جمعا بين التأصيل والتنزيل.



خطة البحث:


المبحث الأول: ماهية الاستحسان، والمبحث الثاني: حجية الاستحسان عند الإمام مالك، والمبحث الثالث: عدد المسائل التي بنيت على الاستحسان في مذهب مالك، والمبحث الرابع: انواع الاستحسان عند مالك -رحمه الله -. والمبحث الخامس: الاستحسان بين الاستقلال والتبعية في الأدلة. والله من وراء القصد، وهو يهدي السبيل.

المبحث الأول


ماهية الاستحسان


المطلب الأول


مصطلح( الاستحسان) عند الامام مالك


المسألة الأولى: الاستحسان في اللغة:


الاستحسان مصدر سداسي من الفعل (استحسن)، وهو: عد الشيء واعتقاده حسنا ([2]) ، وهو استفعال من الحسن، والحسن، محركة: ما حسن من كل شيء ([3]) . وقيل: هو: طلب الأحسن للاتباع الذي هو مأمور به، كما قال تعالى: {فَبَشِّرْ عِبَادِ (17) الَّذِينَ يَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَيَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ} ([4]) . وقيل: الاستحسان استخراج المسائل الحسان، ... ويجيء الاستفعال بمعنى الإفعال كما يقال: اخرج واستخرج فكأن الاستحسان -هاهنا -إحسان المسائل وإتقان الدلائل ([5]) .


المسألة الثانية: سبب تسمية الاستحسان بهذا الاسم:


سمي الاستحسان بهذا الاسم، وعرف بهذا المصطلح؛ " لكون العمل به مستحسنا، ولكونه مائلا عن سنن القياس الظاهر، فكان هذا الاسم مستعارا لوجود معنى الاسم فيه بمنزلة الصلاة، فإنها اسم للدعاء، ثم أطلقت على العبادة المشتملة على الأركان من الأفعال والأقوال لما فيها من الدعاء عادة " ([6]) .

المسألة الثالثة: مصطلح الاستحسان في مؤلفات الإمام مالك:


لم يرد عن الإمام مالك استعماله لفظ " الاستحسان "، او " استحسن " في الموطأ مطلقا. اما في المدونة الكبرى فقد ورد لفظ " الاستحسان" في موضعين ([7]) ، ولفظ " استحسن" في تسعة مواضع ([8]) ، ولفظ: "استحسان" في ثلاثة مواضع ([9]) ، ولفظ "استحسنت" في ستة مواضع ([10]) .

وجاء استعمال "الاستحسان" في المدونة على عدة معان، منها: الأول: استعماله في مقابلة القياس، إما بمعنى استثناء جزئية من قاعدة، او نص يتصفان بالعموم، او بمعنى العدول عن القياس في مسألة يكون القياس فيها غير متوافق مع مقاصد الشارع، وقد ورد هذا الاستعمال في ثمانية مواضع ([11]) . الثاني: استعماله بمعنى الاستحباب المقابل للكراهة في موضعين ([12]) الثالث: استعماله بمعنى فعل الأفضل والأولى في اربعة مواضع ([13]) الرابع : استعماله بمعنى ترجيح راي من الآراء المختلفة، وذلك في اربعة مواضع ([14]) .

أغراض استعمال الاستحسان عند الإمام مالك -رحمه الله -: اما الغرض الذي كان من اجله ذلك الاستحسان، فهو: إما التخفيف على الناس ومراعاة مصالحهم، وقد ورد ذلك في عشرة مواضع ([15]) . وإما تفضيل فعل الشيء من باب الاحتياط، وقد ورد في ستة مواضع ([16]) . كما استعمل في موضع واحد من باب المسامحة والإحسان إلى
المطلقة ([17]) . وفي موضع اخر مراعاة للقصد الحسن للفاعل ([18]) .

تعريف الاستحسان عند المالكية: يدور الاستحسان عند المالكية على عدة معان، هي: الأخذ بأقوى الدليلين عند التعارض، او يقوم الاستحسان على الاستثناء والترخص من الحكم العام للمصلحة، او مراعاة العرف او التخفيف خاصة إن كان في الأخذ بالقياس غلو في الحكم ([19]) .


المبحث الثاني


حجية الاستحسان عند الامام مالك


اختلف فقهاء المالكية في اعتبار " الاستحسان " اصلا من اصول مالك على رأيين، ونص علماء المالكية على هذا الاختلاف، قال ابن رشد -رحمه الله -: "وقد اختلفوا في معنى الاستحسان الذي يذهب إليه مالك كثيرا، فضعفه قوم وقالوا: إنه مثل استحسان ابي حنيفة، وحدوا الاستحسان بأنه قول بغير دليل. ومعنى الاستحسان عند مالك هو
جمع بين الأدلة المتعارضة، وإذا كان ذلك فليس هو قول بغير دليل "([20]) . وقال الباجي-رحمه الله -" وقد اختلفت تأويلات اصحابنا في الاستحسان "([21]) .

الرأي الأول: الاستحسان من أصول مالك: يتجه اصحاب هذا الراي إلى ان الاستحسان أصل من اصول مالك، وبه قال ابن القاسم، واشهب واصبغ وابن المواز، وابن العربي، والدردير والدسوقي وغيرهم. فقد ورد عن أشهب ان مالكا قال: " الاستحسان تسعة اعشار العلم "([22]) . وقال ابن العربي -رحمه الله -عن الاستحسان: "وبه قال مالك "([23]) . وقد حكى الإمام الدردير -رحمه الله -عن الإمام مالك قوله بالاستحسان في اربعة مسائل، هي: الشفعة في العقار، والشفعة في الثمار، والقضاء في القصاص بشاهد ويمين، وتمييز دية انملة الإبهام عن انامل الأصابع الأخرى بجعل ديتها خمسة من الإبل، يعني نصف دية الأصبع، مع ان دية الأنملة في الأصابع الأخرى هي ثلث دية الأصبع فقط، وزاد الدسوقي -رحمه الله -في شرحه على الدردير خامسة، وهي وصاية الأم على ولدها إذا تركت له مالا يسيرا كالستين دينارا ([24]) .

الرأي الثاني: الاستحسان ليس أصلا من أصول مالك: يتجه الراي الآخر إلى ان الاستحسان لا تصح نسبته إلى الإمام مالك، وبه قال القاضي عبد الوهاب والباجي والقرطبي وما يفهم من كلام القاضي عياض والشريف التلمساني، وابن الحاجب وغيرهم. فجاء في المسودة لآل تيمية: " قال القاضي عبد الوهاب المالكي ليس بمنصوص عن مالك، إلا ان كتب اصحابنا مملوءة من ذكره والقول به، ونص عليه ابن القاسم واشهب وغيرهما"([25]) . وصرح الباجي -رحمه الله -بإنكار الاستحسان فقال: " ومن أنكر من اصحابنا الاستحسان منع ذلك كله، وهو الصواب عندي، والله اعلم " ([26]) .

وقال في كتاب الحدود: "وإذا قلنا: إنه ترك مقتضى القياس، فحده بما تقدم من انه اختيار من غير دليل ولا تقليد" ([27]) . وقال القاضي عياض -رحمه الله -: "واما أبو حنيفة فإنه قال بتقديم القياس والاعتبار على السنن والآثار، فترك نصوص الأصول وتمسك بالمعقول وأثر الراي والقياس والاستحسان، ثم قدم الاستحسان على القياس فأبعد ما شاء"([28]) . وقال ابن الحاجب -رحمه الله -في الحديث عن الأدلة المختلف فيها: " الاستحسان. قال به الحنفية والحنابلة، وأنكره غيرهم، حتى قال الشافعي – رحمه الله: " من استحسن فقد شرع"([29]) . وقال القرافي -رحمه الله -: " وهو حجة عند الحنفية وبعض البصريين منا، وأنكره العراقيون " ([30]) .

وقال الباجي -رحمه الله -: "ذكر محمد بن خويز منداد معنى الاستحسان الذي ذهب إليه أصحاب مالك: هو القول بأقوى الدليلين " ([31]) . يعني نفي الاستحسان عن الإمام مالك. وقال الشوكاني -رحمه الله -: " ونسبه إمام الحرمين إلى مالك، وأنكره القرطبي فقال: ليس معروفا من مذهبه ([32]) .
الترجيح: الراجح ان الإمام مالك -رحمه الله -كان يعتمد الاستحسان في اجتهاده، ويدل على ذلك ما يلي:

أولا-نص الإمام مالك نفسه بأن الاستحسان تسعة اعشار العلم: ورغم ان الإمام ابن حزم -رحمه الله -يرفض الاستحسان، إلا انه روى هذا الأثر عن مالك بسند جيد ([33]) . وقال الإمام الشاطبي -رحمه الله -معلقا على هذا الأثر: " وهذا الكلام لا يمكن ان يكون بالمعنى الذي تقدم قبل، وانه ما يستحسنه المجتهد بعقله، او انه دليل ينقدح في نفس المجتهد تعسر عبارته عنه، فإن مثل هذا لا يكون تسعة اعشار العلم، ولا اغلب من القياس الذي هو أحد الأدلة " ([34]) . وقال القاضي ابو يعلى -رحمه الله -: " وكتب مالك بن انس مشحونة بذكر الاستحسان في المسائل ". وقال الإمام ابن تيمية -رحمه الله -: " وكتب مالك مشحونة بالاستحسان " ([35]) .

ثانيا-إنه بالنظر إلى من نسب الاستحسان إلى الإمام مالك ومن نفاه عنه، تبين لنا ان ممن نسبه: ابن القاسم واشهب ومن تلامذة التلاميذ: اصبغ، ثم ابن المواز، وهم اعلى رتبة في المذهب ممن نفاه، فابن القاسم واشهب تلامذة الإمام مالك، وتلقيا عنه مباشرة، وهما افهم لمراد الإمام من غيرهما. وقد نص ابن القاسم -رحمه الله – على الاستحسان الذي هو بخلاف القياس، وذلك في جواز مالك الوصية من الأم في القليل دون غيرها، فقال ما نصه: "إنما استحسن مالك في الأم، وليست الأم كغيرها من هؤلاء، ولأن الأم والدة وليست كغيرها وهو مالها، وهذا ليس بماله الذي يوصي به لغيره، وما هو بالقياس، ولكنه استحسان " الا ترى ان الأم تعتصر ما وهبت لابنها او ابنتها وتكون بمنزلة الأب، والجد والأخ لا يعتصران، فهذا يدلك -ايضا -على الفرق بينهما" ([36]) .

ثالثا-إن بعض الأقوال التي تنفي نسبة الاستحسان إلى الإمام مالك لم تدون في كتب المالكية، وإنما جاءت في كتب غير المذهب: فيلاحظ ان راي القاضي عبد الوهاب المالكي -رحمه الله -نقل في غير كتب المالكية، كما انه قال: " ليس بمنصوص عن مالك إلا ان كتب اصحابنا مملوءة من ذكره والقول به، ونص عليه ابن القاسم واشهب وغيرهما" ([37]) ، فهو ينفي ان يكون الإمام مالك قد نص عليه، وعدم النص ليس بلازم للنفي، فلم ينص الصحابة -رضوان الله عليهم -على اصول وقواعد الفقه، لكن نسبتها إليهم معلومة. واما إنكار القرطبي -رحمه الله -فقد جاء بعد نسبة إمام الحرمين الاستحسان إلى الإمام مالك، " فلعل إنكار القرطبي إنما كان على اساس ان الاستحسان عند إمام الحرمين هو: ترك الدليل من غير حجة، ومالك لا يقول بهذا النوع من الاستحسان، ولا أحد من اصحابه " ([38]) . ولم يصرح ابن الحاجب – رحمه الله -بإنكار مالك للاستحسان، بل لم ينص صراحة على موقف الإمام منه، وقد نقل عن الشافعي قوله: لا ينسب لساكت قول ([39]) . وان القرافي -رحمه الله – وإن نسبه إلى بعض مالكية البصرة، وأنكره المالكية العراقيون، لكنه سكت عن موقف الإمام منه، فليس في قوله دلالة على قول الإمام به او تركه.

والمدرسة المالكية العراقية إن نسب إليها إنكار الاستحسان، فإنه قد أثبته واحد من كبار المدرسة العراقية وهو ابن خويز منداد البصري -رحمه الله -، وقد نافح عن الاستحسان وابان عنه كثيرا من الغموض، وشرحه مفصلا. قال الباجي – رحمه الله -: "ذكر محمد بن خويز منداد معنى الاستحسان الذي ذهب إليه اصحاب مالك: هو القول بأقوى الدليلين " ([40]) . يعني نسبته إلى الأصحاب لا إلى الإمام مالك. وفي هذا القول: تصريح باعتبار الاستحسان في المذهب، ولكن الاختلاف في تعريفه، وكما هو معلوم ان الاستحسان له عدة معان.

رابعا-إن مما دعا بعضهم إلى إنكار الاستحسان هو: عدم وضوح معناه في بادئ الأمر، وهذا ما عناه ابن العربي المالكي -رحمه الله -حين قال: " واما اصحاب مالك فلم يكن فيهم قوي الفكر ولا شديد المعارضة يبده إلى الوجود، وقد تتبعناه في مذهبنا والفيناه -ايضا -منقسما اقساما، فمنه: ترك الدليل للمصلحة، ومنه: ترك الدليل للعرف، ومنه: ترك الدليل لإجماع اهل المدينة، ومنه: ترك الدليل للتيسير لرفع المشقة وإيثار التوسعة على الخلق " ([41]) .

وتنبه الطاهر ابن عاشور-رحمه الله -إلى المعنى ذاته، فقال: "وعندي انهم لو شرحوا مرادهم -ولو بتأويل -لما احوجوا الشافعي إلى هذا القيل " ([42]) . يضاف إلى هذا ان الاستحسان "يعد من ادق مسالك الاستدلال والاحتجاج " لوقوعه بين ادلة متعارضة متدافعة، مما ادى القائلين به إلى الاختلاف في مفهومه " فدقة معناه وخفاؤه في ذاته كان من اجلى اسباب هذا الاضطراب " فالآخذ بالاستحسان هو اخذ بدقيق العلم، ولطيف المعنى. والمعاني الدقيقة والمسالك الخفية يعسر -خاصة في البداءات-إبرازها في حدود لفظية " ([43]) .

خامسا-إن بعض الباحثين الذين بنوا بحثهم على نفي الاستحسان عن الإمام مالك -رحمه الله -ذكروا ما يدل على ان الاستحسان معتبر عند الإمام مالك، ومما نقل: ان الإمام مالك -رحمه الله -ذكر مصطلح الاستحسان في المدونة الكبرى في موضعين، ولفظ " استحسن " في تسعة مواضع، ولفظ:" استحسان " في ثلاثة مواضع، ولفظ "استحسنت" في ستة مواضع.

وعن المعاني التي حملها "الاستحسان" في المدونة، منها: استعمال الإمام مالك الاستحسان في مقابلة القياس، إما بمعنى استثناء جزئية من قاعدة، او نص يتصفان بالعموم، او بمعنى العدول عن القياس في مسألة يكون القياس فيها غير متوافق مع مقاصد الشارع، وقد ورد هذا الاستعمال في ثمانية مواضع.. وهذا هو أحد اهم معاني الاستحسان واستعمالاته الاجتهادية، وهو يثبت اعتباره عند الإمام مالك. كما ذكر الباحث من الأغراض التي تناولها الاستحسان: انه إما التخفيف على الناس ومراعاة مصالحهم، وقد ورد ذلك في عشرة مواضع، واما تفضيل فعل الشيء من باب الاحتياط، وقد ورد في ستة مواضع. فهذه ستة عشر موضعا ذكرها من ينكر نسبة الاستحسان إلى الإمام مالك نص على انه استعملها فيما يعرف باستحسان المصلحة، او الاستحسان من باب الاحتياط. ونحن مع الباحث في انه ليس كل ما ذكر في المدونة من لفظ الاستحسان ومشتقاته انه استعمل في المعنى الاصطلاحي، لكن هذا لا يعني المعنى الاصطلاحي بالكلية، بل استعمل بالمعنى الاصطلاحي والمعنى اللغوي. ولعل من نفى الاستحسان عن مالك اراد بذلك تلك المعاني التي صاغها بعضهم باعتباره نوعا من التشهي، او القول بالراي، او انه دليل ينقدح في ذهن المجتهد، وكل هذه المعاني منفية -قطعا-عن ان يقول بها الإمام مالك رحمه الله. ويؤيد هذا قول الإمام الشاطبي معلقا على قول مالك: "الاستحسان تسعة اعشار العلم ": "وهذا الكلام لا يمكن ان يكون بالمعنى الذي تقدم قبل، وانه ما يستحسنه المجتهد بعقله، او انه دليل ينقدح في نفس المجتهد تعسر عبارته عنه، فإن مثل هذا لا يكون تسعة اعشار العلم، ولا اغلب من القياس الذي هو أحد الأدلة " ([44]) .

سادسا-إن الاستدلال بأن من اعتنى بذكر اصول مالك لم يذكر الاستحسان على انه أصل من اصوله، فيجاب عنه انه ليس بلازم ان يكون ذكر الأصول على جهة الشمول والكمال، فكم من إمام في المذهب عد اصول إمام مذهبه، ولم يذكرها بالكلية، كما هو الحال -مثلا-عند الإمام ابن القيم، فقد عد اصول احمد خمسة، وهي أكثر عند التحقيق. كما انه يجب التفريق بين كون الاستحسان حجة، وبين كونه دليلا مستقلا، فبعض الأئمة كالشاطبي يرى الاستحسان حجة الاستحسان عند مالك، لكنه لا يراه دليلا مستقلا، فهو اشبه بطريقة للاستدلال، ومن هنا ادخل -فيما بعد في الأدلة، قال الشاطبي: "الاستحسان غير خارج عن مقتضى الأدلة، إلا انه نظر إلى لوازم الأدلة ومألاتها" ([45]) . وقد اورد الشاطبي الاستحسان في كتاب الاجتهاد من: "الموافقات" بعد كتاب الأدلة، ولعل هذا ما يفسر قول اصبغ ممن اتهم بالمغالاة في الاستحسان حين قال والاستحسان عماد العلم " ([46]) ، بمعنى انه طريقة يعتمد عليها في الاجتهاد، وليس دليلا مستقلا، لكنه بلا شك حجة شرعية.

المبحث الثالث


عدد المسائل التي بنيت على الاستحسان في مذهب مالك


اختلفت نظرة الفقهاء إلى استعمال الاستحسان وعد المسائل التي بنى عليها الإمام مالك اجتهاده بناء عليه، بين مضيق وموسع. فمن ذهب إلى نفي الاستحسان عن الإمام مالك حاول ان يحصر المسائل التي قال بها الإمام بناء على الاستحسان في أربعة مسائل. ورد الإمام الدسوقي -وهو واحد ممن نسب الاستحسان للإمام مالك – انه استعمله في غيرها، لكنه لم يسبق في هذه ([47]) .
وصرح ابن خويز منداد بكثرة المسائل بل والأبواب التي اعتمد مالك على الاستحسان فيها، فقال:" عليه عول مالك وبنى عليه ابوابا ومسائل من مذهبه " ([48]) . وينص الشاطبي في الموافقات على ان المسائل التي بني عليها الاستحسان في مذهب مالك كثيرة، فقال: " مسألة الاستحسان ومسألة اعتبار المأل، وفي مذهب مالك من ذلك كثير" ([49]) . كما نص الشاطبي -رحمه الله -في الاعتصام في الحديث عن الفروق بين المصالح المرسلة والاستحسان والبدعة، وان الاستحسان على عشرة انواع، وذكر النوع العاشر من الاستحسان، فقال: العاشر: انهم قالوا: إن من جملة انواع الاستحسان مراعاة خلاف العلماء وهو أصل في مذهب مالك، ينبني عليه مسائل كثيرة " ([50]) . وقال الشيخ عليش -رحمه الله: "وقال الإمام " -رضي الله عنه -"إنه تسعة اعشار العلم. ابن خويز منداد عليه عول الإمام مالك "-رضي الله عنه -" وبنى عليه ابوابا ومسائل إلا ان غير هذه الأربعة وافق استحسانه فيه قولا لغيره، وإذا تصفحت مسائل المذهب ظهر لك ذلك" ([51]) . وإن كان بعض العلماء يجعل مراعاة الخلاف اصلا، ويجعله الشاطبي نوعا من انواع الاستحسان، فإذا ضممت المسائل التي بنيت على الاستحسان ومراعاة الخلاف تجمع لدينا مسائل كثيرة بنيت على هذا الأصل، مما يثبت قوة الاستناد إليه واعتباره في فقه الإمام مالك. وحين يعرف الشاطبي الاستحسان بأنه تخصيص لعموم الدليل بالمصلحة عند مالك ينص على كثرة المسائل في المذهب من هذا النوع قائلا: " وفي المذهب المالكي من هذا المعنى كثير جدا".

المبحث الرابع


أنواع الاستحسان عند مالك-رحمه الله-


اشتهر عن المالكية: ان الاستحسان -عند من يراه -اربعة انواع، وأشهر ما نقل في هذا قول ابن العربي ([52]) . ولكن المتتبع لأقوال المالكية في الحديث عن الاستحسان يلحظ ان انواع الاستحسان عند المالكية أكثر مما ذكر ابن العربي، ويمكن إجمالها فيما يلي: الاستحسان بالعرف، والاستحسان بالمصلحة، والاستحسان بإجماع أهل المدينة، والاستحسان بالتيسير، والاستحسان بسد الذريعة، والاستحسان بالضرورة، والاستحسان باعتبار القرينة، والاستحسان بالقياس الخفي، والاستحسان بمراعاة الخلاف، والاستحسان بالاحتياط.
يتبع

[ابو وليد البحيرى]

حجية الاستحسان


عند الإمام مالك



د. مسعود صبري إبراهيم [*]


النوع الأول: الاستحسان بالعرف:


وله عدة تعاريف عند المالكية، من ذلك: انه تخصيص الدليل العام بالعادة لمصلحة الناس في ذلك ([53]) . ومنها: انه العدول عن القياس للعرف، وهو منسوب إلى أشهب، كما نقله الشيخ حلولو، وابن عاشور-رحمهما الله - ([54]) . والجامع بين التعريف انه تقديم لمقتضى العرف والعادة على ما يقتضيه الدليل، سواء اكان دليلا عاما، ام كان خاصا بالقياس.

الأمثلة على الاستحسان بالعرف: من ذلك: استحسان مالك -رحمه الله-الشفعة في الثمار؛ مع ضعف ضرر الشركة فيها" رعيا لعرف الناس في اجتنائها بطونا وعدم رغبتهم في شراء ما يتجمع منها كل يوم" ([55]) .

النوع الثاني: الاستحسان بالمصلحة: وهو: الأخذ بمصلحة جزئية في مقابل دليل كلي او قياس كلي ([56]) . ومعناه: تقديم المصالح المرسلة على القياس، كما قال الشاطبي ([57]) .

ومن أمثلة الاستحسان بالمصلحة: ان الإمام مالك -رحمه الله -كان يرى تضمين الصناع " استحسانا، فقد جاء في المدونة كتاب تضمين الصناع القضاء في تضمين الحائك إذا تعدى قلت: لعبد الرحمن بن القاسم: ارايت إن دفعت إلى حائك غزلا ينسجه سبعا في ثمان فنسجه لي ستا في سبع فأردت ان اخذه ايكون لي ذلك في قول مالك؟ قال: نعم" ([58]) . ومثله: انه -رحمه الله -كان يرى تضمين حمال الطعام ([59]) .

النوع الثالث: الاستحسان بإجماع أهل المدينة: واختلف النقل عن المذهب في المسألة، هل المراد بالإجماع أصل الدليل العام، او يراد به إجماع اهل المدينة.

الاستحسان بالإجماع: يقصد به تقديم الإجماع على القياس عند التعارض؛ لأن القياس فيه احتمال الخطأ والغلط، فبالنص او الإجماع يتعين فيه جهة الخطأ فيه فيكون واجب الترك لا جائز العمل به في الموضع الذي تعين جهة الخطأ فيه؛ ولأن الإجماع كالنص من كتاب او سنة في كونه موجبا العلم، كما ان الإجماع دليل فوق الراي والقياس من حيث القوة. ومثل له بشرب الماء من ايدي السقائين من غير تقدير لزمان السكون وتقدير الماء والأجرة مع اختلاف عادة الناس في استعمال الماء وطول اللبث، وعلى شرب الماء من السقاء، مع اختلاف العادات في مقدار الري؛ فهذان طرفان في اعتبار الغرر وعدم اعتباره؛ لكثرته في الأول، وقلته مع عدم الانفكاك عنه في الثاني ([60]) .

الاستحسان بإجماع أهل المدينة: ومثاله: إيجاب الغرم على من قط ذنب بغلة القاضي، "يريدون غرم قيمة الدابة، لا قيمة النقص الحاصل فيها، ووجه ذلك ظاهر، فإن بغلة القاضي لا يحتاج إليها إلا للركوب، وقد امتنع ركوبه لها بسبب فحش ذلك العيب، حتى صارت بالنسبة إلى ركوب مثله في حكم العدم " فألزموا الفاعل غرم قيمة الجميع، والإجماع محل خلاف، " لكن الأشهر في المذهب المالكي ما تقدم، حسبما نص عليه القاضي عبد الوهاب " ([61]) .

النوع الرابع: الاستحسان بالتيسير لرفع المشقة وايثار التوسعة على الخلق: وهو إيثار ترك مقتضى الدليل على طريق الاستثاء والترخص، لمعارضة ما يعارض به في بعض مقتضياته، فترك الدليل في اليسير لتفاهته لرفع المشقة وإيثار التوسعة على الخلق ([62]) . قال ابن رشد الجد: "وما كان قال مالك من إجازته في اليسير، إنما هو استحسان " لأنه عدل عن اتباع مقتضى القياس وطرد العلة في القليل والكثير" ([63]) . واشار الشاطبي إلى هذا المعنى في النوع السابع من الاستحسان بقوله: "وجه ذلك: ان التافه في حكم العدم " ولذلك لا تنصرف إليه الأغراض في الغالب، وان المشاحة في اليسير قد تؤدي إلى الحرج والمشقة، وهما مرفوعان عن المكلف " ([64]) .

ومن أمثلة الاستحسان بالتسير ورفع الحرج: جواز التفاضل اليسير في المراطلة: فقد اجاز مالك -رحمه الله -التفاضل اليسير في المراطلة ([65]) . الكثيرة ، وذلك جواز إبدال الدرهم الناقص بالوازن رفقا بالناس ورفعا للحرج . "سئل مالك عن الدراهم النقص يبتاع الناس بها في اسواقهم، اترى ان تغير؟ فقال: بل ارى ان تترك، وارى في ذلك رفقا للناس، حتى إن الرجل ليأتي بالدرهم الوازن، فما يعطى به إلا شبه ما يعطى بالناقص، والمرأة تأتي بغزلها وما اشبهه، فأرى ان يتركوا ولا يمنعوا، وهو مرفق بالناس. ووجه ذلك ان التافه في حكم العدم " ولذلك لا تنصرف إليه الأغراض في الغالب، وان المشاحة في اليسير قد تؤدي إلى الحرج والمشقة، وهما مرفوعان عن المكلف" ([66]) .

ومنه: إجازة بيع وصرف في اليسير: جاء في المدونة: " ولو ان رجلا ابتاع من رجل سلعة إلى اجل بنصف دينار ينقده النصف الدينار والسلعة إلى اجل، فلما وجب البيع بينهما ذهب به ليصرف ديناره وينقده النصف الدينار والسلعة إلى اجل، فقال البائع: عندي دراهم فادفع إلى الدينار، وانا أرد إليك النصف دراهم، ولم يكن ذلك شرطا بينهما. قال مالك: لا خير فيه. قلت: لم كرهه مالك؟ قال: لأنه راه صرفا وسلعة تأخرت السلعة لما كانت إلى اجل، فلا يجوز ذلك. قلت: اليس قد قلت: لا يجوز صرف وبيع في قول مالك؟ قال: بلى. قلت: فهذا بيع وصرف في المسألة الأولى وقد جوزه مالك في الذي يأخذ عشرة دراهم بدينار وسلعة مع الدراهم يدا بيد قال: الم اقل لك، إنما ذلك في الشيء اليسير في العشرة الدراهم ونحوها يجيزه، فإذا كان كثيرا واجتمع الصرف والبيع لم يجز ذلك، كذلك قال مالك: فيهما ([67]) .

ومنه: مسألة رؤية العبد شعر سيدته: فقد سئل مالك: ايرى العبد شعر سيدته وقدميها وكفيها؟ فقال: اما الغلام الوغد ([68]) فلا بأس بذلك، واما الغلام الذي له هيئة فلا احبه. قيل افيرى ذلك غلام زوجها منها؟ فكأنه كرهه. قال محمد بن رشد: أجاز للعبد الوغد ان يرى شعر سيدته، وكره ذلك إذا كان له منظر ولم يحرمه، لقول الله عز وجل: { أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ } (النساء: 3). وقوله في غلام زوجها لما سأله عنه فكأنه كرهه، يدل على انه فرق في ذلك بين عبدها وعبد زوجها، ومعناه في الوغد استحسانا للمشقة الداخلة عليها في الاحتجاب منه مع كثرة تردده وتطوفه؛ والقياس أنه كعبد الأجنبي في ذلك. واما الذي له منظر من عبيد زوجها فلا يجوز له ان يرى شعر زوج سيده ([69]) .

ومنه: الأجل في السلم: قال القرافي -رحمه الله -: " واما الأجل إلى الجذاذ والحصاد وما اشبه ذلك: فأجازه مالك، ومنعه ابو حنيفة والشافعي، فمن رأى ان الاختلاف الذي يكون في امثال هذه الآجال يسير جاز ذلك " إذ الغرر اليسير معفو عنه في الشرع، وشبهه بالاختلاف الذي يكون في الشهور من قبل الزيادة والنقصان، ومن رأى انه كثير -وإنما كثر من الاختلاف الذي يكون من قبل نقصان الشهور -لم يجزه " ([70]) .

النوع الخامس: الاستحسان بالضرورة: تعريف الاستحسان بالضرورة: يدخل الاستحسان بالضرورة ضمن تعريف الاستحسان بأنه: " إيثار ترك الدليل على طريق الاستثناء والترخص " ([71]) . إذا الضرورة استثناء من الأصل، وذلك بمعارضته ما يعارضه في بعض مقتضياته ([72]) . ومن امثلة الاستحسان بالضرورة عند المالكية : سئل مالك عن معاصر الزيت زيت الجلجلان والفجل يأتي هذا بأرادب وهذا بأخرى حتى يجتمعوا فيها فيعصرون جميعا . قال : إنما يكره هذا" لأن بعضه يخرج اكثر من بعض، فإذا احتاج الناس إلى ذلك فأرجو ان يكون خفيفا" لأن الناس لا بد لهم مما يصلحهم، والشيء الذي لا يجدون عنه غنى ولا بد، فأرجو ان يكون لهم في ذلك سعة إن شاء الله، ولا ارى به بأسا والزيتون مثل ذلك، قال سحنون : لا خير فيه . قال محمد بن رشد: قول سحنون هو القياس، وقول مالك استحسان دفعه للضرورة إلى ذلك، إذ لا يتأتى عصر اليسير من الجلجلان والفجل على حدته ، مراعاة لقول من يجيز التفاضل في ذلك من اهل العلم ([73]) .
النوع السادس : الاستحسان باعتبار القرينة : فالقياس باعتبار إيجاب المقدمتين وسلبهما وكليتهما وجزئيتهما يسمى قرينة وضربا، إذ الظاهر ان القرينة كما تطلق على الاقتران كذلك تطلق على القياس بالاعتبار المذكور ([74]) .

ومن أمثلة الاستحسان باعتبار القرينة: طلب الوديعة دون إشهاد: سئل مالك عن الوديعة يستودعها الرجل فيقر بها الذي هي عنده عند نفر من غير ان يشهد عليه. ففرق بين الطلب بعد طول المدة وتقادمها، كأن يمر عشرون سنة، وقد مات صاحبها، فلا يحق له الطلب، وبين ان يكون العهد قريبا كالأشهر والسنة وما اشبهه ثم مات فله طلب ذلك. وعلق ابن رشد الجد ان التفرقة بين القرب والبعد استحسان، ووجهه: ان الذي يغلب على الظن في البعد انه ردها، وفي القرب انه استسلفها؛ لأن الودائع في اغلب الأحوال لا تترك عند المودع الدهور والأعوام ([75]) .

ومنه: الرهن إذا لم يصفه الراهن ولا المرتهن؛ فقد فرق مالك بين الرهن الذي يغاب عليه والرهن الذي لا يغاب عليه، فجعل في الأول الضمان دون الثاني. قال ابن رشد الجد: " والصحيح ما ذهب إليه مالك من الفرق بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه، ومن الفرق فيما يغاب عليه بين ان تقوم بينة على هلاكه، او لا تقوم ". وصرح ابن رشد الحفيد بأن هذا استحسان من مالك -رحمه الله -: واما تفريق مالك بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه: فهو استحسان، ومعنى ذلك ان التهمة تلحق فيما يغاب عليه، ولا تلحق فيما لا يغاب عليه " ([76]) .

النوع السابع: الاستحسان بالقياس الخفي: يدخل الاستحسان بالقياس الخفي في تعريف المالكية للاستحسان بأنه: القول بأقوى الدليلين، وهو ما قاله ابن خويذ منداد وابن العربي ([77]) ؛ إذ القول بالقياس الخفي يكون -احيانا-اقوى من القول بالقياس الجلي. كما يدخل الاستحسان بالقياس الخفي في تعريف الاستحسان بأن يؤدي طرد القياس إلى غلو ومبالغة في الحكم، ويستحسن في بعض المواضع مخالفة القياس لمعنى يختص به ذلك الموضع من تخفيف او مقارنة " ([78]) ، وإن كان التعريف ليس خاصا بالاستحسان الخفي، لكنه يدخل ضمنه.

صحة الاستحسان بالقياس الخفي عند مالك: يرى كثير ممن كتبوا عن الاستحسان عند الإمام مالك -رحمه الله -ان ترك القياس الجلي لقياس خفي هو من انواع الاستحسان عند الحنفية، وهو ليس من انواع الاستحسان عند المالكية، بل يعدون هذا من الفروق بين المذهبين. ([79]) . واعتبار القياس الخفي في المذهب المالكي محل خلاف بين فقهاء المالكية، ولكنه ليس بمنكور مطلقا، ومن النصوص التي تدل على تقديم القياس الجلي على الخفي في المذهب المالكي: "ولا يرجع إلى القياس الخفي إلا بعد القياس الجلي " ([80]) . والحق ان الاستحسان بالقياس الخفي هو عند التحقيق يكاد يكون عند غالب الأئمة " إذ هو من العمل بأقوى الدليلين، وهو راي الشافعي في القديم، مع إنكار الشافعي للاستحسان، فقد نقل الإمام الماوردي -رحمه الله -ان الإمام الشافعي يقدم القياس الخفي على القياس الجلي إن كان مع الأول قول صحابي في المذهب القديم، ثم رجع عنه في المذهب الجديد، وقال: العمل بالقياس الجلي اولى ([81]). ولقد نص اثنان من محققي المذهب المالكي، هما: الشيخ الطاهر ابن عاشور، والشيخ محمد الخضر حسين -رحمهما الله -على اخذ المذهب المالكي بالقياس الخفي مقابل القياس الجلي ([82]) .

ومن الأمثلة على القياس الخفي : مسألة : إذا جرحت أم الولد خطأ فتوفي سيدها: " قال ابن القاسم : وسمعت مالكا قال : إذا جرحت ام الولد خطأ فتوفي سيدها اخذ عقلها وكانت مالا للورثة ، قال ابن القاسم : ثم قال بعد ذلك اراه لها؛ لأن ام الولد ليست كغيرها لها حرمة ، وليست بمنزلة العبد، ولذلك إذا لم يقبضه سيدها حتى مات قال ابن القاسم : وقد رأيت مالكا كأنه يعجبه هذا القول ويستحسنه ، قال ابن القاسم: وانا استحسن قول مالك الذي رجع إليه . قال محمد بن رشد: لابن القاسم في كتاب ابن المواز إن قوله الأول هو القياس ، ونحن نستحسن ما رجع إليه ، وكذلك لو اعتقها قبل ان تؤخذ دية الجناية كانت لها، وقال اشهب : بل ذلك للسيد، وقال سحنون في المبسوطة بالقول الأول اقول وهو الفقه فيها" ([83]) .

النوع الثامن: الاستحسان بمراعاة الخلاف: هو مراعاة دليل المخالف في بعض الأحوال " لأنه ترجح عنده فيها، ولم يترجح عنده في بعضها فلم يراعه ([84]) . فمراعاة قول المخالف في المسائل الخلافية، " وإن كان على خلاف الدليل الراجح عند المالكي، فلم يعامل المسائل المختلف فيها معاملة المتفق عليها".

وقد صرح الشيخ عليش ان مراعاة الخلاف من انواع الاستحسان في المذهب، وانه قد بني عليه مسائل كثيرة جدا قد يصعب حصرها، فقال: " ومن الاستحسان: مراعاة الخلاف، وهو أصل في المذهب، ... وهذا المعنى أكثر من ان ينحصر" ([85]) .

ومن أمثلة الاستحسان بمراعاة الخلاف: كل نكاح فاسد اختلف فيه، فإنه يثبت به الميراث، ويفتقر في فسخه إلى الطلاق. ومنه: إذا دخل مع الإمام في الركوع وكبر للركوع ناسيا تكبيرة الإحرام " فإنه يتمادى مع الإمام مراعاة لقول من قال: إن تكبيرة الركوع تجزئ عن تكبيرة الإحرام. ومنه: من قام إلى ثالثة في النافلة وعقدها يضيف إليها رابعة " مراعاة لقول من يجيز التنفل بأربع بخلاف المسائل المتفق عليها" فإنه لا يراعي فيها غير دلائلها ([86]) . ومنه: القول بجواز الصلاة على جلود السباع إن دبغت، فقد روى ابن القاسم عن مالك: السباع إذا ذكيت بجلودها حل بيعها ولباسها والصلاة عليها ([87]) . ومنه: ان الماء اليسير إذا حلت فيه النجاسة اليسيرة ولم تغير أحد اوصافه انه لا يتوضأ به، بل يتيمم ويتركه، فإن توضأ (به) وصلى، اعاد ما دام في الوقت، ولم يعد بعد الوقت، وإنما قال: يعيد في الوقت، مراعاة لقول من يقول: إنه طاهر مطهر (ويرى) جواز الوضوء به ابتداء، وكان قياس هذا القول ان يعيد ابدا إذ لم (يتوضأ) إلا بماء يصح له تركه، والانتقال عنه إلى التيمم ([88]) . ومنه: أن مالكا أجاز الصبي في النافلة دون الفريضة، قال محمد بن رشد: وهو استحسان على غير قياس، مراعاة لقول من يرى صلاة المأموم غير مرتبطة بصلاة إمامه، فيجيز إمامة الصبي في الفريضة والنافلة، وللرجل ان يصلي الفريضة خلف من يصلي نافلة. والقياس على مذهبه في ان صلاة المأموم مرتبطة بصلاة إمامه قوله، في " المدونة": ان لا يؤم الصبي في النافلة. وما وقع من كراهة ذلك له في رسم "حلف" ([89]) من سماع ابن القاسم ؛ لأن نافلته وإن وافقت صلاة الصبي في كونها نافلة له على مذهب من يرى انه مندوب إلى فعل الطاعات، فلا يأمن ان يصلي به على غير وضوء او بغير نية ؛ إذ لا حرج عليه في ذلك ؛ لكونه غير مكلف، وبالله التوفيق " ([90]) .

المبحث الخامس


الاستحسان بين الاستقلال والتبعية في الأدلة

ذهب الإمام الشاطبي إلى ان الاستحسان من الأدلة القطعية ، ذلك ان كل اصل شرعي لم يشهد له نص معين ، وكان ملائما لتصرفات الشرع ، ومأخوذا معناه من ادلته " فهو صحيح يبنى عليه ، ويرجع إليه إذا كان ذلك الأصل قد صار بمجموع ادلته مقطوعا به؛ لأن الأدلة لا يلزم ان تدل على القطع بالحكم بانفرادها دون انضمام غيرها إليها، ومنها : الاستدلال المرسل ( المصالح المرسلة )، والاستحسان " لأن معناه يرجع إلى تقديم الاستدلال المرسل على القياس ([91]).ولكن الذي يبدو من كلام الشاطبي انه لا يريد بالاستحسان دليلا مستقلا كبقية الأدلة ، بل يقصد به القاعدة الكلية ، فالاستحسان يرجع عنده إلى اصل اعتبار المآل في الأحكام ، من غير اقتصار على مقتضى الدليل العام والقياس العام ([92]) . فهو اراد "ان الاستحسان غير خارج عن مقتضى الأدلة، إلا انه نظر إلى لوازم الأدلة ومآلاتها" ([93]) . وبهذا يتضح ان الاستحسان من لوازم الأدلة، وليس دليلا مستقلا، بل يستعمل في تعارض الأدلة؛ ولذا فقد أدرجه في كتاب "الاجتهاد" من (الموافقات)، ولم يجعله في كتاب الأدلة. فهو -كما سماه الدكتور الدريني – خطة تشريعية يسير عليها المجتهد لتطبيق الأحكام واقعا" تحريا لمقاصد المشرع من رفع الحرج والأخذ بما هو ارفق وتحقيق المصلحة.



رتبة الاستحسان:


ذهب ا لدكتور فريد الأنصاري إلى ان الاستحسان: " يحتل الرتبة ا لثالثة بعد مصطلحي (المآل) و(سد الذرائع)، وهو اعلى (مفتاحية) من (الحيل)؛ لمحدودية وظيفتها. . واعلى من (مراعاة الخلاف) ([94]) ؛ لكون هذا إنما هو فرع من فروعه في الحقيقة ([95]) . كما ان وظيفة الاستحسان هي: مراعاة لتحقيق مقاصد الأدلة، إن كان إجراء القياس على ظاهره يؤدي إلى غياب مقصود تلك الأدلة ([96]) . والقول: بأن الاستحسان ليس دليلا مستقلا هو ما ذهب إليه عدد من الأصوليين، فإنه إما ان يرجع إلى ادلة، فالقول بأنه دليل يقتضي التكرار، وإما ان يكون خارجا عنها، فيكون ليس من الشرع في شيء ([97]) . فالاستحسان يعود إلى نوعين:

النوع الأول: ادلة من ادلة التشريع، كالعرف، والمصلحة، والإجماع بما فيه إجماع اهل المدينة، والقياس.

والنوع الثاني: نوع من الترخص والاستثناء، فالاستحسان قد يعود إلى: التيسير، او الضرورة، او اعتبار القرينة، ومراعاة الخلاف، والاحتياط. وهو في الأول من باب تعارض الأدلة، والثاني من باب الترخص والاستثناء، فدل على انه ليس – في حقيقته -دليلا مستقلا بنفسه، لكنه حجة، ولذا أدرج في بعض الكتب الأصول في باب الاستدلال، وليس في باب الأدلة. وإن كان غيره من فقهاء المالكية قد جعله في باب الأدلة، كابن العربي ([98]) ، وابن الحاجب ([99]) ، والقرافي ([100]) وغيرهم ، وهو يدل على مكانة دليل الاستحسان واعتباره في فقه الإمام مالك، فهو إما دليل من الأدلة عندهم، او قاعدة كلية فهو حجة بكل حال.

الفرق بين الدليل والحجة: الحجة اعم من الدليل، فالدليل أحد انواع الحجج، وقد جعلها الدبوسي اربعة، هي: الآية، والدليل، والعلة، والحال.

فالحجة: اسم يعم الكل، وكذلك البينة والبرهان ([101]) . وكلاهما يجب العمل بهما. وذهب بعضهم إلى انه لا فرق بينهما ([102]) . وقال الروياني في البحر: " في الفرق بين الدليل والحجة وجهان:

أحدهما: ان الدليل ما دل على مطلوبك، والحجة ما منع من ذلك.

والثاني: الدليل ما دل على صوابك. والحجة ما دفع عنك قول مخالفك. اهـ.

وخص المتكلمون اسم الدليل ما دل بالمقطوع به من السمعي والعقلي، واما الذي لا يفيد إلا الظن: فيسمونه امارة. وحكاه في التلخيص " عن معظم المحققين. ([103]) .

فالحجة تشمل كل ما يحتج به ويلزم الآخرين من الاحتجاج " ولذلك فإن العلماء قد احتجوا بالدليل وغيره، كالقاعدة الفقهية والأصولية وغير ذلك.

يتبع

[ابو وليد البحيرى]

حجية الاستحسان


عند الإمام مالك



د. مسعود صبري إبراهيم [*]
نتائج البحث:


نقل البحث اختلاف علماء المالكية في نسبة الاستحسان إلى الإمام مالك، وانتهى إلى ان الاستحسان حجة عند الإمام مالك -رحمه الله.
يدور الاستحسان عند المالكية على عدة معان، هي: الأخذ بأقوى الدليلين عند التعارض، او يقوم الاستحسان على الاستثناء والترخص من الحكم العام للمصلحة، او مراعاة العرف او التخفيف خاصة إن كان في الأخذ بالقياس غلو في الحكم.
ان هناك علاقة بين الاستحسان والقياس، فإن من معاني الاستحسان: القياس الخفي، لكن الاستحسان اعم من القياس الخفي " فإن كل قياس خفي استحسان، وليس كل استحسان قياسا خفيا؛ لأن الاستحسان قد يطلق على غير ذلك من المعاني.
هناك علاقة وثيقة بين الاستحسان عند المالكية والمصلحة، فمن معاني الاستحسان استعمال مصلحة جزئية في مقابلة قياس كلي.
العلاقة بين الاستحسان والمصالح المرسلة: ان الاستحسان تقديم المصالح المرسلة على قياس كلي.
ان الفرق بين المصلحة المرسلة والاستحسان: ان الثاني تخصيص لدليل بالمصلحة، والأول إنشاء دليل بالمصلحة على مالم يرد فيه دليل خاص.
من الفروق -ايضا -ان: الاستحسان يدخل في جميع الأحكام، سواء اكانت معقولة المعنى ام غير معقولة المعنى، اما القياس والمصالح المرسلة فهي تجري فيما يعقل معناه دون غيره.
العلاقة بين الاستحسان والرخصة ان كلا منهما صرف للحكم عن أصله، بصارف المصلحة او التيسير.
الاستحسان في أصله يعود إلى اعتبار المآل، فهو في حقيقته نظر في مألات الأحكام، من غير اقتصار على مقتضى الدليل العام والقياس العام
الراجح: ان الإمام مالك -رحمه الله -كان يعتمد الاستحسان في اجتهاده، ويدل على ذلك: انه قد نص على ان الاستحسان تسعة اعشار العلم. وان الإمام ابن حزم -رحمه الله -رغم انه يرفض الاستحسان، إلا انه روى أثر مالك في الاستحسان بسند جيد. وان كتب مالك بن انس-رحمه الله -مشحونة بذكر الاستحسان في المسائل. وان من نسب الاستحسان إلى الإمام مالك فيهم من هو اعلى رتبة ممن نفاه عنه، كابن القاسم واشهب واصبغ، وابن المواز. وان مما دعا بعضهم إلى إنكار الاستحسان هو عدم وضوح معناه في بادئ الأمر. وان الإمام مالك – رحمه الله -ذكر مصطلح الاستحسان في المدونة الكبرى في موضعين، ولفظ " استحسن" في تسع مواضع، ولفظ: "استحسان" في ثلاثة مواضع، ولفظ "استحسنت" في ستة مواضع. وان من المعاني التي حملها "الاستحسان" في المدونة، استعمال الاستحسان في مقابلة القياس، وان من معاني الاستحسان في المدونة: التخفيف على الناس ومراعاة مصالحهم، وقد ورد ذلك في عشرة مواضع. فهذه ستة عشر موضعا في المدونة تدل على حجية الاستحسان عند الإمام مالك. وقد صرح أكثر من فقيه مالكي بكثرة المسائل، بل والأبواب التي اعتمد مالك-رحمه الله -فيها على الاستحسان.
الاستحسان ليس دليلا مستقلا، لكنه خطة تشريعية للاستدلال، فهو يعود إلى أحد نوعين:
الأول: ادلة من ادلة التشريع، كالعرف، والمصلحة، والإجماع بما فيه إجماع اهل المدينة، والقياس.
الثاني: نوع من الترخص والاستثناء، فالاستحسان قد يعود إلى: التيسير، او الضرورة، او اعتبار القرينة، ومراعاة الخلاف، والاحتياط.
ان تصنيف الاستحسان في المؤلفات الأصولية عند المالكية إما في الأدلة المختلف فيها، او في باب الاستدلال والاجتهاد.
ان ورود الاستحسان بغير المعنى الاصطلاحي في المدونة لا ينفي ثبوته بالمعاني الاصطلاحية.
ان عدم ذكر مالك -رحمه الله -لتعريف مصطلح الاستحسان ليس دليلا على عدم الحجية " لأن زمن مالك لم تكن المصطلحات الأصولية قد استقرت، وان اختلاف الأئمة المالكية في نسبة الاستحسان إلى مالك -رحمه الله -تدل على وجوده عنده " لأن المثبت مقدم على من نفى.
تعدد انواع الاستحسان عند المالكية " حيث وصل إلى عشرة انواع، ومثل لها بخمسة وعشرين مثالا -ليست هي كل الأمثلة -يدل دلالة واضحة على ثبوته في المذهب.
هذا ما تيسر لي كتابته، فإن يكن فيه نفع، فلله الحمد والمنة، وإن شابه خطأ او نسيان، فمني ومن الشيطان، واستغفر الله تعالى لذنبي.


المصادر والمراجع


الإبهاج في شرح المنهاج (منهاج الوصول إلي علم الأصول للقاضي البيضاوي المتوفى سنة 785 هـ)، تقي الدين ابو الحسن علي بن عبد الكافي بن علي بن تمام بن حامد بن يحيي السبكي وولده تاج الدين ابو نصر عبد الوهاب، دار الكتب العلمية -بيروت: 1416 هـ-1995م.
إجمال الإصابة في اقوال الصحابة، صلاح الدين ابو سعيد خليل، الطبعة لدي بن عبد الله الدمشقي العلائي (المتوفى: 761 هـ)، تحقيق: د. محمد سليمان الأشقر، جمعية إحياء التراث الإسلامي -الكويت، الطبعة: الأولى ،1407.
إحكام الفصول في احكام الأصول، لأبي الوليد الباجي، حققه وقدم له ووضع فهارسه: عبد المجيد تركي، دار الغرب الإسلامي. بيروت. الطبعة الثانية، 1415 هـ= 1995 م.
احكام القران، القاضي محمد بن عبد الله ابو بكر بن العربي المعافري الاشبيلي المالكي (المتوفى: 543 هـ). راجع اصوله وخرج أحاديثه وعلق عليه: محمد عبد القادر عطا. دار الكتب العلمية، بيروت -لبنان.
الإحكام في اصول الأحكام، ابو محمد علي بن احمد بن سعيد بن حزم الأندلسي القرطبي الظاهري (المتوفى: 456 هـ). تحقيق: الشيخ احمد محمد شاكر. قدم له: الأستاذ الدكتور إحسان عباس. دار الآفاق الجديدة، بيروت.
إرشاد الفحول إلى تحقيق الحق من علم الأصول، محمد بن علي بن محمد بن عبد الله الشوكاني اليمني (المتوفى: 1250هـ)، تحقيق: الشيخ احمد عزو عناية، دمشق -كفر بطنا، قدم له: الشيخ خليل الميس والدكتور ولي الدين صالح فرفور، دار الكتاب العربي، الطبعة الأولى1419 هـ-1999 م.
الأشباه والنظائر، تاج الدين عبد الوهاب بن تقي الدين السبكي (المتوفى: 771هـ)، دار الكتب العلمية. الطبعة الأولى1411ه-1991م.
الأصل الجامع لإيضاح الدرر المنظومة في سلك جمع الجوامع، حسن بن عمر بن عبد الله السيناوني المالكي (المتوفى: بعد1347 هـ)، مطبعة النهضة، تونس، الطبعة: الأولى، 1928 م.
الأصول الاجتهادية التي يبنى عليها المذهب المالكي، د. حاتم باي، طبع مجلة الوعي الإسلامي بالكويت، 1432هـ-2011م.
اصول السرخسي، محمد بن احمد بن ابي سهل شمس الأئمة السرخسي (المتوفى: 483 هـ)، دار المعرفة -بيروت.
اصول الشاشي، نظام الدين ابو علي احمد بن محمد بن إسحاق الشاشي (المتوفى :344 هـ)، دار الكتاب العربي -بيروت.
اصول فقه الإمام مالك .. ادلته العقلية، د. فاديقا موسى، دار التدمرية.
الاعتصام، إبراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الغرناطي الشهير بالشاطبي (المتوفى: 790هـ).
إيصال السالك في اصول الإمام مالك، العلامة محمد يحيى الولاتى، تحقيق: د. ياسر عجيل النشمي. مكتبة المعارف المتحدة1427ه.
إيقاظ همم اولي الأبصار للاقتداء بسيد المهاجرين والأنصار، صالح بن محمد بن نوح بن عبد الله العمري المعروف بالفلاني المالكي (المتوفى: 1218 هـ)، دار المعرفة -بيروت.
البحر المحيط في اصول الفقه، ابو عبد الله بدر الدين محمد بن عبد الله بن بهادر الزركشي (المتوفى :794 هـ)، دار الكتبي، الطبعة: الأولى، 1414 هـ-1994 م.
بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ابو الوليد محمد بن احمد بن محمد بن احمد بن رشد القرطبي الشهير بابن رشد الحفيد (المتوفى: 595 هـ)، دار الحديث-القاهرة، 1425 هـ-2004م.
بلغة السالك لأقرب المسالك المعروف بحاشية الصاوي على الشرح الصغير (الشرح الصغير هو شرح الشيخ الدردير لكتابه المسمى أقرب المسالك لمذهب الامام مالك)، ابو العباس احمد بن محمد الخلوتي، الشهير بالصاوي المالكي (المتوفى :1241هـ)، دار المعارف، بدون طبعة وبدون تاريخ.
بيان المختصر شرح مختصر ابن الحاجب، محمود بن عبد الرحمن (ابي القاسم) ابن احمد بن محمد، ابو الثناء، شمس الدين الأصفهاني (المتوفى: 749 هـ)، تحقيق: محمد مظهر بقا. دار المدني، السعودية. الطبعة الأولى، 1406ه/1986م.
البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل لمسائل المستخرجة، ابو الوليد محمد بن احمد بن رشد القرطبي (المتوفى: 520هـ). حققه: د محمد حجي واخرون. دار الغرب الإسلامي، بيروت -لبنان. الطبعة الثانية ،1408ه-1988م.
تاج العروس من جواهر القاموس، محمد بن محمد بن عبد الرزاق الحسيني، ابو الفيض، الملقب بمرتضى، الزبيدي (المتوفى: 1205 هـ)، تحقيق: مجموعة من المحققين، دار الهداية.
تبصرة الحكام في اصول الأقضية ومناهج الأحكام، إبراهيم بن علي بن محمد، ابن فرحون، برهان الدين اليعمري (المتوفى: 799 هـ)، مكتبة الكليات الأزهرية، الطبعة: الأولى ،1406 هـ-1986 م.
تحرير القول في مسمى الاستحسان عند المالكية، د. نعمان جغيم، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، كلية القانون، جامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الثالث والثلاثون -ذو الحجة1428 هـ=يناير 2008 م.
تحرير المقالة شرح نظم نظائر الرسالة لأبي عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الرعينى المالكي المعروف بالحطاب (902 - 954 هـ) تحقيق احمد سحنون، طبع في وزارة الأوقاف المغربية الرباط 1409 وفي دار ابن حزم 1428 هـ تحقيق ابي الفضل احمد بن علي الدمياطي.
ترتيب المدارك وتقريب المسالك، ابو الفضل القاضي عياض بن موسى اليحصبي (المتوفى: 544 هـ)، تحقيق مجموعة من المحققين، مطبعة فضالة-المحمدية، المغرب.
تقويم الأدلة في اصول الفقه، لأبي زيد عبيد الله بن عمر الدبوسي الحنفي، ص :17، تحقيق: عدنان العلي، المكتبة العصرية، صيدا-بيروت، الطبعة الأولى: 1426ه=2006م.
تقويم النظر في مسائل خلافية ذائعة، ونبذ مذهبية نافعة، محمد بن علي بن شعيب، ابو شجاع، فخر الدين، ابن الدهان (المتوفى: 592 هـ)، تحقيق: د. صالح بن ناصر بن صالح الخزيم، مكتبة الرشد -السعودية / الرياض. الطبعة: الأولى، 1422ه-2001م.
تهذيب اللغة، محمد بن احمد بن الأزهري الهروي، ابو منصور (المتوفى: 370 هـ)، تحقيق: محمد عوض مرعب، دار إحياء التراث العربي -بيروت، الطبعة: الأولى، 2001م.
التوضيح شرح التنقيح، لأبي العباس احمد بن عبد الرحمن بن موسى الزليطني المالكي المشهور بـ: "حلولو" (تـ 898 هـ) (3 / 201).
التوقيف على مهمات التعاريف، زين الدين محمد المدعو بعبد الرؤوف بن تاج العارفين بن علي بن زين العابدين الحدادي ثم المناوي القاهري (المتوفى: 1031هـ)، عالم الكتب -القاهرة، الطبعة: الأولى ،1410ه-1990م.
الجامع المسند الصحيح المختصر من امور رسول الله صلى الله عليه وسلم وسننه وأيامه =صحيح البخاري، محمد بن إسماعيل ابو عبد الله البخاري الجعفي، تحقيق: محمد زهير بن ناصر الناصر، دار طوق النجاة (مصورة عن السلطانية بإضافة ترقيم ترقيم محمد فؤاد عبد الباقي).
حاشية التوضيح والتصحيح لمشكلات كتاب التنقيح، محمد الطاهر ابن عاشور، الدار العربية للكتاب، ليبيا، تونس 1399 هـ.
حاشية العطار على شرح الجلال المحلي على جمع الجوامع، حسن بن محمد بن محمود العطار الشافعي (المتوفى: 1250 هـ)، دار الكتب العلمية، بدون طبعة وبدون تاريخ.
رسائل الإصلاح، محمد الخضر حسين، مكتبة القدسي، القاهرة: 1939 م.
الزاهر في معاني كلمات الناس، محمد بن القاسم بن محمد بن بشار، ابو بكر الأنباري (المتوفى: 328 هـ)، تحقيق: د. حاتم صالح الضامن، مؤسسة الرسالة -بيروت، الطبعة: الأولى، 1412 هـ-1992 م.
سنن ابي داود، ابو داود سليمان بن الأشعث بن إسحاق بن بشير بن شداد بن عمرو الأزدي السجستاني (المتوفى: 275هـ)، تحقيق: محمد محيي الدين عبد الحميد، المكتبة العصرية، صيدا -بيروت.
السنن الكبرى، احمد بن الحسين بن علي بن موسى الخسروجردي الخراساني، ابو بكر البيهقي (المتوفى: 458 هـ)، تحقيق: محمد عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، بيروت -لبنان. الطبعة: الثالثة، 1424هـ-2003 م.
شرح الزرقاني على مختصر خليل، محمد بن عبد الباقي الزرقاني، دار الفكر الإسلامي الحديث، 2001م.
الشرح الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي محمد بن احمد بن عرفة الدسوقي المالكي (المتوفى :1230 هـ)، دار الفكر، بدون طبعة وبدون تاريخ.
شرح تنقيح الفصول، ابو العباس شهاب الدين احمد بن إدريس بن عبد الرحمن المالكي الشهير بالقرافي (المتوفى: 684 هـ)، تحقيق: طه عبد الرؤوف سعد، شركة الطباعة الفنية المتحدة، الطبعة الأولى، 1393 هـ-1973 م.
شرح مختصر الروضة، سليمان بن عبد القوي بن الكريم الطوفي الصرصري، ابو الربيع، نجم الدين (المتوفى: 716 هـ)، تحقيق: عبد الله بن عبد المحسن التركي، مؤسسة الرسالة. الطبعة: الأولى، 1407 هـ/1987 م.
شمس العلوم ودواء كلام العرب من الكلوم، نشوان بن سعيد الحميري اليمني (المتوفى: 573 هـ)، تحقيق: د حسين بن عبد الله العمري -مطهر بن علي الإرياني -د يوسف محمد عبد الله، دار الفكر المعاصر (بيروت -لبنان)، دار الفكر (دمشق -سورية)، الطبعة: الأولى ،1420هـ-1999 م.
الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية، ابو نصر إسماعيل بن حماد الجوهري الفارابي (المتوفى :393 هـ)، تحقيق: احمد عبد الغفور عطار. دار العلم للملايين-بيروت. الطبعة: الرابعة 1407 هـ-1987 م.
طلبة الطلبة، عمر بن محمد بن احمد بن إسماعيل، ابو حفص، نجم الدين النسفي (المتوفى :537هـ)، المطبعة العامرة، مكتبة المثنى ببغداد.
العدة في اصول الفقه، القاضي ابو يعلى، محمد بن الحسين بن محمد بن خلف ابن الفراء (المتوفى: 458هـ). حققه وعلق عليه وخرج نصه: د احمد بن علي بن سير المباركي، الأستاذ المشارك في كلية الشريعة بالرياض -جامعة الملك محمد بن سعود الإسلامية. بدون ناشر. الطبعة الثانية1410 هـ-1990م.
الفروق = انوار البروق في انواء الفروق، ابو العباس شهاب الدين احمد بن إدريس بن عبد الرحمن المالكي الشهير بالقرافي (المتوفى: 684 هـ)، نشر: عالم الكتب. بدون تاريخ.
القاموس الفقهي لغة واصطلاحا، الدكتور سعدي ابو حبيب، دار الفكر. دمشق-سورية. الطبعة الثانية 1408هـ-1988 م. تصوير :1993 م.
القاموس المحيط، مجد الدين ابو طاهر محمد بن يعقوب الفيروز ابادى (المتوفى:817هـ). تحقيق: مكتب تحقيق التراث في مؤسسة الرسالة. بإشراف: محمد نعيم العرقشوسي. مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت -لبنان. الطبعة الثامنة، 1426 هـ-2005 م.
قواعد الأحكام في مصالح الأنام، ابو محمد عز الدين عبد العزيز بن عبد السلام بن ابي القاسم بن الحسن السلمي الدمشقي، الملقب بسلطان العلماء (المتوفى: 660 هـ)، راجعه وعلق عليه: طه عبد الرؤوف سعد، مكتبة الكليات الأزهرية-القاهرة، (وصورتها دور عدة مثل: دار الكتب العلمية -بيروت، ودار ام القرى -القاهرة). طبعة: جديدة مضبوطة منقحة، 1414 هـ-1991 م.
كتاب التعريفات، علي بن محمد بن علي الزين الشريف الجرجاني (المتوفى:816 هـ)، تحقيق: ضبطه وصححه جماعة من العلماء بإشراف الناشر. دار الكتب العلمية بيروت -لبنان. الطبعة: الأولى 1403هـ-1983 م.
كتاب الحدود في الأصول، للإمام الباجي: سليمان بن خلف، تحقيق: د. نزيه حماد، مؤسسة الزعبي للطباعة والنشر، بيروت: 1973م.
كشف الأسرار شرح اصول البزدوي، عبد العزيز بن احمد بن محمد، علاء الدين البخاري الحنفي (المتوفى: 730 هـ)، دار الكتاب الإسلامي. بدون طبعة وبدون تاريخ.
الكليات معجم في المصطلحات والفروق اللغوية، ايوب بن موسى الحسيني القريمي الكفوي، ابو البقاء الحنفي (المتوفى: 1094 هـ). تحقيق: عدنان درويش-محمد المصري. مؤسسة الرسالة -بيروت.
لسان العرب، محمد بن مكرم بن على، أبو الفضل، جمال الدين ابن منظور الأنصاري الرويفعى الإفريقى (المتوفى: 711 هـ)، دار صادر -بيروت. الطبعة: الثالثة -1414 هـ.
المحصول. ابو عبد الله محمد بن عمر بن الحسن بن الحسين التيمي الرازي الملقب بفخر الدين الرازي خطيب الري (المتوفى :606هـ)، دراسة وتحقيق: الدكتور طه جابر فياض العلواني. مؤسسة الرسالة. الطبعة الثالثة ،1418 هـ-1997 م.
المحكم والمحيط الأعظم، ابو الحسن علي بن إسماعيل بن سيده المرسي (ت: 458 هـ)، عبد الحميد هنداوي، دار الكتب العلمية -بيروت، الطبعة: الأولى، 1421ه-2000م
مختار الصحاح، زين الدين ابو عبد الله محمد بن ابي بكر بن عبد القادر الحنفي الرازي (المتوفى: 666 هـ)، تحقيق: يوسف الشيخ محمد. المكتبة العصرية – الدار النموذجية، بيروت -صيدا. الطبعة: الخامسة، 1420هـ/ 1999م.
مختصر ابن الحاجب، مطبوع مع بيان المختصر شرح مختصر ابن الحاجب، محمود بن عبد الرحمن (ابي القاسم) ابن احمد بن محمد، ابو الثناء، شمس الدين الأصفهاني (المتوفى: 749 هـ)، تحقيق: محمد مظهر بقا، دار المدني، السعودية، الطبعة: الأولى، 1406 هـ/ 1986 م.
المدونة، مالك بن انس بن مالك بن عامر الأصبحي المدني (المتوفى: 79 1 هـ)، دار الكتب العلمية. الطبعة الأولى، 1415هـ-1994 م، وبيروت دار صادر، (د.ت)
المستصفى، ابو حامد محمد بن محمد الغزالي الطوسي (المتوفى: 505 هـ)، تحقيق: محمد عبد السلام عبد الشافي، دار الكتب العلمية. الطبعة: الأولى، 1413ه-1993م.
مسند الإمام احمد بن حنبل، ابو عبد الله احمد بن محمد بن حنبل بن هلال بن اسد الشيباني (المتوفى: 241 هـ). تحقيق: احمد محمد شاكر. دار الحديث -القاهرة.
المسند الصحيح المختصر بنقل العدل عن العدل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، مسلم بن الحجاج ابو الحسن القشيري النيسابوري (المتوفى: 261 هـ)، تحقيق: محمد فؤاد عبد الباقي. دار إحياء التراث العربي -بيروت.
المسودة في اصول الفقه، آل تيمية بدأ بتصنيفها الجد: مجد الدين عبد السلام بن تيمية (ت: 652 هـ)، واضاف إليها الأب، عبد الحليم بن تيمية (ت: 682 هـ)، ثم أكملها الابن الحفيد: احمد بن تيمية (728 هـ)، تحقيق: محمد محيي الدين عبد الحميد، دار الكتاب العربي.
المصباح المنير في غريب الشرح الكبير، احمد بن محمد بن علي الفيومي ثم الحموي، ابو العباس (المتوفى: نحو 770 هـ)، المكتبة العلمية -بيروت.
المصطلح الأصولي عند الشاطبي، د. فريد الأنصاري، دار السلام، للطباعة والنشر والتوزيع والترجمة، الطبعة الأولى: 1431هـ=2010 م.
المطلع على الفاظ المقنع، محمد بن ابي الفتح بن ابي الفضل البعلي، ابو عبد الله، شمس الدين (المتوفى: 709 هـ). تحقيق: محمود الأرناؤوط وياسين محمود الخطيب. مكتبة السوادي للتوزيع. الطبعة: الطبعة الأولى 1423هـ-2003م.
معجم اللغة العربية المعاصرة، د احمد مختار عبد الحميد عمر (المتوفى: 1424 هـ) بمساعدة فريق عمل. عالم الكتب. الطبعة: الأولى، 1429هـ-2008 م.
المقدمة في الأصول لابن القصار، للقاضي ابي الحسن علي بن عمر البغدادي: المعروف بابن القصار المالكي. تحقيق الدكتور مصطفى مخدوم. دار المعلمية الطبعة الأولى :1420 / 1999.
المنتقى شرح الموطأ، ابو الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن ايوب بن وارث التجيبي القرطبي الباجي الأندلسي (المتوفى: 474 هـ). مطبعة السعادة – بجوار محافظة مصر. الطبعة: الأولى، 1332 هـ (ثم صورتها دار الكتاب الإسلامي)، القاهرة -الطبعة: الثانية، بدون تاريخ.
المنثور في القواعد الفقهية، ابو عبد الله بدر الدين محمد بن عبد الله بن بهادر الزركشي (المتوفى: 794هـ)، وزارة الأوقاف الكويتية. الطبعة: الثانية، 1405 هـ-1985 م.
منح الجليل شرح مختصر خليل، محمد بن احمد بن محمد عليش، ابو عبد الله المالكي (المتوفى: 1299 هـ)، دار الفكر-بيروت تاريخ النشر :1409 هـ/ 1989 م.
الموافقات، إبراهيم بن موسى اللخمي الغرناطي المالكي، تحقيق: عبد الله دراز، دار المعرفة -بيروت، وتحقيق: ابو عبيدة مشهور بن حسن آل سلمان، دار ابن عفان، الطبعة الأولى 1417 هـ/ 1997م.

---

[·] باحث بالموسوعة الفقهية بوزارة الأوقاف والشؤون الاسلامية ومحاضر منتدب بكلية الشريعة والدراسات الاسلامية -قسم الفقه المقارن والسياسة الشرعية -جامعة الكويت.

[1] يراجع مثلا القاون الفرنسي فيما يتعلق بالأحوال الشخصية. راجع في ذلك بحثا بعنوان "أثر فقه الامام مالك في القانون المدني الفرنسي "قانون نابليون" للدكتور عبد السلام فيغو أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بأكدال ورئيس المجلس العلمي بطنجة الفحص" ضمن ندوة المذهب المالكي في سياقاته المعاصرة. التي نظمها كل من الرابطة المحمدية للعلماء، والمركز الأكاديمي للثقافة والدراسات، والمؤسسة العلمية الكتانية بقصر المؤتمرات بفاس. أيام الثلاثاء والأربعاء والخميس 21، 22 ،23 ربيع النبوي 1433 هـ/الموافق 14، 15، 16فبراير 2012 م.

[2] الصحاح للجوهري، (2/2099)، ولسان العرب لابن منظور، (13/117)، والقاموس المحيط، للفيروز ابادي، (4 / 215-216) وشمس العلوم، نشوان الحميري (3/1449)، كتاب التعريفات، للجرجاني (ص: 18)، الكليات، أبو البقاء الكفوي، (ص :107).

[3] القاموس المحيط (ص :1189).

[4] الزمر: 17، 18. راجع: أصول السرخسي (2 /200).

[5] طلبة الطلبة، نجم الدين النسفي (ص: 89).

[6] أصول السرخسي (2/ 201).

[7] الصحيح أن لفظ "الاستحسان" ورد في ثلاثة مواضع، المدونة (3/ 210)، و (3/320)، و (4/193).

[8] راجع المدونة (1/ 183)، و (1/ 480)، و (2/159)، و(2/ 231)، ومرتين في (2/ 231)، و (2/582)، و (4 / 216)، و (4 / 291)، و (4 / 531). وجاء لفظ (أستحسن): مرتين في المدونة (1 / 283)، ومرة في كل من: المدونة (3 / 25)، و (3 / 508)، و (4 / 631). وهو مالم يشر إليه الباحث.

[9] راجع: المدونة (3 /25)، و (3 /43)، و (4 /291).

[10] الصحيح أن لفظ " استحسنت" ورد في أربعة مواضع، المدونة (2 /164)، و (3 /647)، و (4 /250)، و (4 / 639)

[11] راجع المدونة (3 / 323)، و (8/ 373)، و (8/ 417)، و(10/175)، و (10 /299)، و (14/ 373)، و (14 /495).

[12] راجع المدونة (1 / 92)، و (14 / 403).

[13] راجع المدونة (2/ 484)، و (4 / 232)، و (5 / 326)، و (6 1 / 271)

[14] راجع المدونة (4 / 232)، و (12/ 110)، و (14/ 445)، و (14/411)، تحرير القول في مسمى الاستحسان عند المالكية، د. نعمان جغيم، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، كلية القانون، جامعة الامارات العربية المتحدة، (ص :149-150)

[15] راجع المدونة (8/ 373)، و (8/407)، و (8/436)، و(10/ 175)، و (10/299)، و (12 /110)، و (14 / 403)، و (14/ 445)، و (14/ 495)، و (16/411).

[16] راجع المدونة (1 / 92)، و (2/ 484)، و (4 /238)، و(5 / 233)، و (5 / 326)، و (16 / 271).

[17] راجع المدونة (4 / 232).

[18] راجع المدونة (14 / 373).

[19] راجع : الأحكام للباجي ، (ص :564)، والحدود في الأصول له ، (ص :65) وأحكام القران لابن العربي (2/ 754)، وبداية المجتهد ونهاية المقتصد (4 / 60، و تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام ، لابن فرحون ( 2 / 60)، وحاشية التوضيح والتصحيح لمشكلات كتاب التنقيح ، محمد الطاهر ابن عاشور، (2/229)، والمحصول في علم الأصول لابن العربي (ص: 131) ، و الموافقات للشاطبي ( 2 / 371)، وإيصال السالك للولاتي ،(ص : 21)، والموافقات ( 4 /148-1489)، والموافقات ( 1 / 33)، والبحر المحيط في أصول الفقه (8 /98 )، و إرشاد الفحول ( 2 / 183)، والتوضيح شرح التنقيح ، حلولو (3 / 201)، وتحرير المقالة في شرح نظائر الرسالة ، (ص : 224)، والشرح الكبير ، للدردير ، (3 /102)، وبلغة السالك ، للصاوي ، (3 /146).

[20] بداية المجتهد ونهاية المقتصد (4 /60).

[21] الحدود في الأصول، للأمام الباجي: سليمان بن خلف، (4 /60).

[22] الموافقات، (5 / 198)، والإحكام لابن حزم، (6 /16) والبحر المحيط (8/97).

[23] المحصول في علم الأصول (ص :545)، وراجع:

[24] حاشية الدسوقي مع الشرح الكبير (3 / 479).

[25] المسودة في أصول الفقه، (ص :451).

[26] المنتقى شرح الموطأ، للباجي (5 / 89).

[27] كتاب الحدود في الأصول، الباجي، (ص: 86).

[28] ترتيب المدارك وتقريب المسالك، للقاضي عياض (1 / 90).

[29] مختصر ابن الحاجب، شمس الدين الأصفهاني (3 / 281)، وإرشاد الفحول (2 /182).

[30] شرح تنقيح الفصول، للقرافي (ص: 452).

[31] إحكام الفصول للباجي، (2 /693)، والبحر المحيط، الزركشي (8 / 97)، وإرشاد الفحول (2 /183).

[32] إرشاد الفحول للشوكاني (2 / 182).

[33] الإحكام في أصول الأحكام لابن حزم (6/16).

[34] الاعتصام للشاطبي، (3 / 48).

[35] المسودة في أصول الفقه (ص :452).

[36] المدونة (4 / 291). يجوز الامام مالك -رحمه الله -للأم أن تجعل وصيا على مال ابنها، على أن يكون المال الموصي به قليلا كستين دينارا، وألا يكون للصغير ولي ولا وصي، وأن يكون المال الموصي به موروثا عنها، وليس ذلك لغير الأم من الأقارب، كالأخ والحد، وذلك مثل جواز اعتصارها الهبة أي رجوعها فيها. قال ابن رشد: "وأن للأم -أيضا -أن تعتصر ما وهبت إن كان الأب حيا" بداية المجتهد ونهاية المقتصد (4 /117)، والذخيرة، 7/157، وشرح الدردير مع حاشية الدسوقي، 4 /452، والتاج والاكليل للمواف، 6 / 388.

[37] المسودة في أصول الفقه (ص: 451).

[38] الأصول الاجتهادية التي يبنى عليها المذهب المالكي، د. حاتم باي، (ص :305).

[39] المنثور في القواعد الفقهية (2/208)، والأشباه والنظائر للسبكي (2/167)، وحاشية العطار على شرح الجلال المحلي على جمع الجوامع (2/ 223)، والأصل الجامع لإيضاح الدرر المنظومة في سلك جمع الجوامع (2/101).

[40] إحكام الفصول للباجي، (2 /693)، والبحر المحيط (8/ 97) وإرشاد الفحول (2 /183).

[41] المحصول لابن العربي (ص: 131). هذه عبارة ابن العربي في المحصول، مع التوقف في وصفه أصحاب مالك أنه لم يكن فيهم قوي الفكر، ولا شديد المعارضة.

[42] حاشية التوضيح والتصحيح لمشكلات كتاب التنقيح، محمد الطاهر ابن عاشور، (2/229).

[43] الأصول الاجتهادية التي يبنى عليها المذهب المالكي، د. حاتم باي، (ص :242).

[44] الاعتصام للشاطبي (3 / 48).

[45] الموافقات (5 / 199). يذهب الشيخ أبو زهرة إلى أن الاستحسان " ترجيح للاستدلال المرسل بالمصلحة على القياس" أصول الفقه، الشيخ محمد أبو زهرة، ص: 251، دار الفكر العربي. بدون تاريخ. ويذهب الدكتور الدريني إلى أنه خطة تشريعية استدلالية ليست في ذاتها دليلا مستقلا، أو مصدرا تشريعيا؛ لاستناده إلى أصل عام من مصادر التشريع كالكتاب والسنة والاجماع. راجع: المناهج الأصولية في الاجتهاد بالرأي في التشريع، د. فتحي الدريني، ص :624فما بعدها. دار الكتاب الحديث. ط1395، 1-1975.

[46] الموافقات (5 /199).

[47] حاشية الدسوقي (3 / 479).

[48] شرح الزرقاني على مختصر خليل (6/176).

[49] الموافقات (5 /233).

[50] الاعتصام للشاطبي (3 / 56).

[51] منح الجليل شرح مختصر خليل، للشيخ عليش (7/ 202).

[52] المحصول لابن العربي (ص :131)، والاعتصام للشاطبي ت الهلالي (2/ 638).

[53] إيصال السالك (ص :22).

[54] التوضيح شرح التنقيح، حلولو (3 / 201)، وحاشية التوضيح لابن عاشور، (2 /230).

[55] حاشية التوضيح والتصحيح، لابن عاشور (2/ 230)، ومناهج التحصيل ونتائج لطائف التأويل في شرح المدونة وحل مشكلاتها، للرجراجي (9/ 64)، وشرح مختصر خليل للخرشي (6/167)، وحاشية الصاوي على الشرح الصغير -بلغة السالك لأقرب المسالك (3 / 638).

[56] إيصال السالك للولاتي، (ص :21)، والموافقات (4 / 48 1-489 1).

[57] الموافقات (1 /33).

[58] المدونة (3/399).

[59] مناهج التحصيل ونتائج لطائف التأويل في شرح المدونة وحل مشكلاتها (7/306)، الاعتصام للشاطبي ت الهلالي (2/638) والمحصول لابن العربي (ص :131)، والموافقات (5 /196).

[60] الموافقات (5 /117).

[61] الاعتصام للشاطبي ت الهلالي(2/638)، والمحصول لابن العربي (ص :131)، والموافقات (5/196)، والفروق للقرافي -أنوار البروق في أنواء الفروق (4 / 32).

[62] الموافقات (5 /196).

[63] البيان والتحصيل (7/137).

[64] الاعتصام للشاطبي (3 / 52 -53).

[65] المراطلة هي: المماثلة في الوزن، مثل بيع الذهب بالذهب موازنة. راجع: المغرب في ترتيب المعرب، برهان الدين المطرزي (ص :190)، وشرح حدود ابن عرفة (1 /246).

[66] البيان والتحصيل (9 / 328)، والموافقات (5 / 196)، والاعتصام للشاطبي (3 / 52).

[67] المدونة (3 / 4 -5).

[68] الوغد في اللغة له عدة معان، منها: الضعيف، واللئيم، والرجل الدنيء الذي يخدم بطعام بطنه. راجع: الزاهر في معاني كلمات الناس، لأبي بكر الأنباري (1/204)، والصحاح تاج اللغة وصحاح العربية (2/ 552)، ومقاييس اللغة لابن فارس (6/128).

[69] البيان والتحصيل (9/ 328).

[70] الفروق للقرافي -أنوار البروق في أنواء الفروق (3 /295).

[71] المحصول في علم الأصول لابن العربي (ص: 131) والموافقات للشاطبي (2/ 371).

[72] المحصول في علم الأصول لابن العربي (ص :132).

[73] البيان والتحصيل (12/16).

[74] كشاف اصطلاحات الفنون والعلوم، للتهانوي (2/1315).

[75] البيان والتحصيل (15 / 289-290).

[76] بداية المجتهد ونهاية المقتصد (4 /60).

[77] الاحكام للباجي، (ص :4 56)، والحدود في الأصول له، (ص :65) وأحكام القران لابن العربي (2/ 754).

[78] كتاب الحدود في الأصول، للباجي، (ص :66).

[79] تحرير القول في مسمى الاستحسان عند المالكية، د. نعمان جغيم، (ص :165).

[80] الفروق للقرافي -أنوار البروق في أنواء الفروق (2 / 128).

[81] إجمال الاصابة في أقوال الصحابة، لابن كيكلدي العلائي (ص: 38).

[82] حاشية التوضيح والتصحيح، (ج 2/ 230)، ورسائل الاصلاح، محمد الخضر حسين (ج 2/230).

[83] البيان والتحصيل (16/ 91).

[84] الاعتصام للشاطبي (3 / 57).

[85] منح الجليل شرح مختصر خليل (6/ 472).

[86] الموافقات (5 / 106 -107).

[87] إيقاظ همم أولي الأبصار للاقتداء بسيد المهاجرين والأنصار، الفلاني المالكي (ص: 88).

[88] الاعتصام للشاطبي (3 / 56)، والمسالة مذكورة في المدونة (1 /132).

[89] من مصادر الفقه المالكي.

[90] البيان والتحصيل (1/395-396)

[91] الموافقات (1 /32-33).

[92] الموافقات (5 /194 -198).

[93] الموافقات (5 / 198 -199).

[94] هذا الترتيب هو ما ذهب إليه الدكتور فريد الأنصاري، والترجيح بين الاستحسان وسد الذرائع إنما يكون بقوة المصلحة المرجوة، أو بقوة المفسدة التي يراد دفعها، والقاسم المشترك بينهما أنهما من قواعد الاستثناء.

[95] راجع: المصطلح الأصولي عند الشاطبي، د. فريد الأنصاري، (ص: 804).

[96] الاعتصام للشاطبي ت الهلالي(2/638)، والمحصول لابن العربي (ص :131)، والموافقات (5 /196).

[97] إرشاد الفحول إلى تحقيق الحق من علم الأصول (2/184).

[98] بيان المختصر شرح مختصر ابن الحاجب، للأصفهاني (3 /280 وما بعدها).

[99] المحصول لابن العربي (ص: 131 وما بعدها).

[100] قال القرافي عن أدلة الأحكام عند الامام مالك: " هي على قسمين: أدلة مشروعيتها، وأدلة وقوعها، فأما أدلة مشروعيتها: فتسعة عشر بالاستقراء، وأما أدلة وقوعها فلا يحصرها عدد، فلنتكلم أولا عن أدلة مشروعيتها، فنقول: هي الكتاب والسنة، واجماع الأمة، واجماع أهل المدينة، والقياس، وقول الصحابي، والمصلحة المرسلة، والاستصحاب والبراءة الأصلية، والعوائد، والاستقراء، وسد الذرائع، والاستدلال والاستحسان، والأخذ بالأخف، والعصمة، واجماع أهل الكوفة، واجماع العترة، واجماع الخلفاء الأربعة. شرح تنقيح الفصول (ص :445).


[101] راجع: تقويم الأدلة في أصول الفقه، للدبوسي، ص :17.

[102] العدة في أصول الفقه، للقاضي أبي يعلى، (1 / 133).

[103] البحر المحيط في أصول الفقه، للزركشي، )1/51. (