الأحق بكفالة الطفل المميز ..

هذا بحث جيد في مسألة :
لو افترق الزوجان ، فأيهما أحق بكفالة طفلهما المميز -غلاماً كان أو جارية- ؟

اقتباس:

المطلب الثاني:
حق الولد عند الفراق بالطلاق
مضى القول في حق الولد في الحضانة، وأن الفقهاء رحمهم الله قد اتفقوا على بقاء الحضانة لسن سبع سنوات، وأنها للأم طالما توافرت فيها الشروط الملائمة للحضانة(1 )، ثم اختلفوا فيما بعد السنوات السبع هل يبقى الولد عند أمه، أم ينتقل إلى أبيه، أم يخير بينهما؟!
قد ينازع والد الطفل الأمَّ في بقاء الولد عندها، ويطالب بانتقاله إليه، ومن البديهي أن الأم لن ترضى بذلك غالباً، فهل يخير الولد بين والديه؟.
اختلف الفقهاء في تخيير الولد بين والديه إذا بلغ سبع سنوات، وقد حصل الفراق بينهما على ثلاثة أقوال:
القول الأول: لا يخير الولد بين والديه، إذا كان دون سن البلوغ، وإليه ذهب الحنفية، والمالكية، وهو قول للحنابلة؛ مع الخلاف بينهم إلى متى يبقى الولد في حضانة أمه:
فجعلها الحنفية إلى أن يستغني الذكر عن الخدمة، بأن يأكل وحده، ويشرب، ويلبس، ويستنجي وحده، والجارية إلى أن تحيض.
وجعلها المالكية إلى بلوغ الغلام، والدخول بالجارية.
وجعلها الحنابلة في الغلام، والجارية عند الأم لسن سبع سنين، ثم الأب أحق بهما، ومرة جعلوها كالحنفية( 2).
والحاصل أنهما لا يخيران.
القول الثاني: يخير الولد ذكراً، أو أنثى بين والديه إذا بلغ سبع سنوات، وإليه ذهب الشافعية، وهو المشهور من قول الحنابلة(3 ).
القول الثالث: يخير الغلام دون الجارية، وهو قول للحنابلة(4 ).
سبب الخلاف:
الذي يظهر عند الإطلاع في أقوال الفقهاء في هذه المسألة، وأدلتهم يجد أن سبب الخلاف بينهم هو تعارض النصوص؛ حيث جاء في بعضها بيان أن الحضانة للأم بدون تحديد بسن، وجاء بعض آخر يخصص الأدلة العامة، ويبين أن التخيير ثابت، إذا بلغ الولد سبع سنين، وأحاديث التخيير جاءت في الغلام دون الجارية … ويتضح ذلك من خلال عرض الأدلة.
الأدلة:
أولاً: أدلة القول الأول:
استدل القائلون بأن الولد لا يخير بين والديه بالسنة، والمعقول:
أولاً: السنة:
عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو رضي الله عنه : أَنَّ امْرَأَةً قَالَتْ: يَا رَسُولَ اللهِ إِنَّ ابْنِي هَذَا كَانَ بَطْنِي لَهُ وِعَاءً، وَثَدْيي لَهُ سِقَاءً، وَحِجْرِي لَهُ حِوَاءً، وَإِنَّ أَبَاهُ طَلَّقَنِي، وَأَرَادَ أَنْ يَنْزِعَهُ مِنِّي؟! فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللهِ صلي الله عليه وسلم : " أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تُنْكَحِي "( 5).
وجه الدلالة: بين النبي صلي الله عليه وسلم أن حضانة الولد تبقى لأمه إلى أن تتزوج، دون تحديد بسن، ولو كان التخيير مشروعاً، لبين ذلك هنا؛ لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة إليه.
ويرد عليه: إن هذا دليل عام جاء ما يخصصه، على ما يأتي من أدلة القول الثاني، فيقدم الخاص على العام، ويثبت حكم التخيير.
ثانياً: المعقول:
إن في تخيير الصبي تضييعاً له، وذلك لأنه يميل إلى تغليب هواه، وملذاته، فيميل إلى الكسل، والدعة ويهرب من تعلم العلم، والآداب، ومعالم الدين، فيختار شر والديه، وهو الذي يهمله، ولا يؤدبه( 6).
ويرد عليه: إن تخيير الغلام بين أبويه، لا يقتضي حرمان الآخر منه، بل إنه يقوم على ملاحظته، ومتابعته، وتأديبه، وتعليمه، فلا يضيع الولد بذلك.
أدلة القول الثاني:
استدل القائلون بتخيير الولد بين والديه بالسنة، والأثر، والمعقول:
أولاً: السنة:
1. عن أبي هريرة رضي الله عنه : أَنَّ النَّبِيَّ صلي الله عليه وسلم خَيَّرَ غُلامَاً بَيْنَ أَبِيهِ، وَأُمِّهِ(7 ).
وجه الدلالة: الحديث نص في المسألة.
2. عن رافع بن سنان رضي الله عنه: أَنَّهُ أَسْلَمَ، وَأَبَتْ امْرَأَتُهُ أَنْ تُسْلِمَ، فَأَتَتْ النَّبِيَّ صلي الله عليه وسلم ، فَقَالَتْ: ابْنَتِي فَطِيمٌ، وَقَالَ رَافِعٌ رضي الله عنه: ابْنَتِي؛ فَقَالَ النَّبِيُّ صلي الله عليه وسلم لِرَافِعٍ رضي الله عنه: " اقْعُدْ نَاحِيَةً "، وَقَالَ لامْرَأَتِهِ: " اقْعُدِي نَاحِيَةً "، قَالَ: وَأَقْعَدَ الصَّبِيَّةَ بَيْنَهُمَا، ثُمَّ قَالَ: " ادْعُوَاهَا "؛ فَمَالَتْ الصَّبِيَّةُ إِلَى أُمِّهَا، فَقَالَ النَّبِيُّ صلي الله عليه وسلم: " اللهُمَّ اهْدِهَا "، فَمَالَتْ إِلَى أَبِيهَا، فَأَخَذَهَا(8 ).
وجه الدلالة: الحديث نص في المسألة.
ثانياً: الأثر:
عن عبد الرحمن بن غنم رحمه الله: أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه خَيَّرَ غُلامَاً بَيْنَ أَبِيهِ، وَأُمِّهِ(9 ).
وثبت مثل ذلك عن أبي هريرة رضي الله عنه ( 10).
وجه الدلالة: في ثبوت التخيير عن بعض الصحابة رضوان الله عنهم دليل على جوازه، وخاصة أنه لم يعلم لهم مخالف، فكان إجماعاً(11 ).
ثالثاً: المعقول:
1. إن الأم في حال صغر الطفل، قُدمت لحاجته إلى حمله، ومباشرة خدمته؛ لأنها أعرف بذلك، وأقوم به، فإذا استغنى عن ذلك تساوى والداه، لقربهما منه، فرجح بينهما باختياره؛ لأن المصلحة له( 12).
2. لما كانت الحضانة من باب النظر للولد، قدم قبل التمييز من هو عليه أشفق؛ لأن حظ الولد عنده أكثر، فإذا بلغ الغلام حداً يُعرب فيه عن نفسه، ويميز بين الإكرام، وضده، فمال إلى أحد أبويه، دل ذلك على أنه أرفق به، وأشفق عليه، فيُقدم، وقيدناه بسن السَّبْع؛ لأنها أول حالٍ أمر الشرع فيها بمخاطبته بالأمر بالصلاة( 13).
أدلة القول الثالث:
استدل القائلون إن التخيير للغلام دون الجارية بالسنة، والمعقول:
أولاً: السنة:
عن أبي هريرة رضي الله عنه : أَنَّ النَّبِيَّ صلي الله عليه وسلم خَيَّرَ غُلامَاً بَيْنَ أَبِيهِ، وَأُمِّهِ(14 ).
وجه الدلالة: إن هذه قضية في واقعة معينة، حيث ورد النص خاصاً في الغلام، ولم يرد عاماً في التخيير، فيبقى على ما ورد به النص، والحديث الوارد في تخيير الجارية ضعيف( 15).
ويرد عليه: إن ورود النص في الغلام لا ينفي جوازه في الجارية، وخاصة أن النص لم يقيد الحكم بالغلام، وإنما تم الحكم على حسب الواقعة، فيبقي مبدأ التخيير ثابتاً دون تفريق بين الغلام، والجارية، وحديث تخيير الجارية صححه الحاكم كما مر.
ثانياً: المعقول:
1. إن تخيير الصبي بين والديه تخيير شهوة، حيث يختار الصبي أحد أبويه وفق شهوته، ثم بعد فترة يغير اختياره على حسب الشهوة، وهذا لا يؤثر في حق الغلام، أما الجارية، فإنها إذا خيرت، فكانت عند الأب تارة، وعند الأم تارة، أدى ذلك إلى كثرة بروزها، وبالتالي تبرجها، ومن ثم الافتتان بها(16 ).
ويرد عليه: إن خروج البنت من بيتها ليس ممنوعاً، طالما تقيدت باللباس الشرعي، فإذا تم ذلك لم يكن خوف عليها؛ إضافة إلى أنها لو كانت عند أبيها، فلن تنتهي العلة التي ذكرتم؛ لأن لأمها حق فيها، وقد لا ترضى بالذهاب إلى بيت مطلقها، مما يدعو إلى ذهاب البنت لأمها، فتبرز وتتحقق نفس العلة التي في الأب.
2. إن تقلب البنت بين أبويها يؤدي إلى ضياعها؛ لأن ما يتناوب الناس على حفظه ضاع، والقدر لا يصلح بين طباخين( 17).
ويرد عليه: إن هذا الأمر لا يختص بالجارية، فهو متحقق أيضاً في الغلام، ولو سلم لكم هذا القول، فإن الذي يعيش بين والديه في بيت واحد، سيكون أكثر عرضة للضياع، ولكن الأصل أن يعمل كلا الوالدين على مراعاة مصلحة أولادهما، سواء كانا في بيت الزوجية، أم في حال الفراق.
الراجح:
بعد النظر في الأقوال السابقة وأدلة كل قول يتبين رجحان القول الثاني القائل بثبوت التخيير للولد ـ ذكراً، أو أنثى ـ بين والديه، وذلك لما يلي:
1. قوة الأدلة التي استندوا إليها، وخاصة ورود الأحاديث الصحيحة عن النبي صلي الله عليه وسلم في تخيير الغلام، والجارية بين والديهما، وورد ذلك أيضاً عن الصحابة الكرام رضي الله عنهم، بدون مخالف لهم، مما يدل على كونه إجماعاً لديهم، وهم أدرى بالتشريع من غيرهم.
2. إن اختيار الولد لأحد أبويه، لا يعني حرمان الآخر منه، بل للمفضول أن يزور أولاده، وأن يزوروه، ويقوم على رعايتهم، وملاحظتهم، وتربيتهم؛ وخاصة أن الغلام إن اختار أمه، كان عندها ليلاً، وعند أبيه نهاراً حتى يتعلم منه أخلاق الرجال، وآدابهم، وعاداتهم؛ والجارية لو اختارت أمها تكون عندها ليلاً، ونهاراً، ولكن لا يمنع الأب من زيارتها، والاطمئنان عليها، وهو وليها في الزواج، لا يملك أحد أن يتعدى عليه في الأحوال الطبيعية، فلا ضياع للولد بالتخيير.
مع التنبيه أخيراً أن مسألة التخيير تكون عند التنازع، فلو أخذ أحد الوالدين الأولاد برضا الآخر، لم يكن هناك داع للتخيير.

=====
(1) انظر (ص: 126).
(2) القرطبي: الجامع لأحكام القرآن (3/164)، الكاساني: بدائع الصنائع (4/43،44)، الحطاب: مواهب الجليل (4/214)، ابن تيمية: المحرر (2/243،244)، ابن تيمية: مجموع الفتاوى (34/58).
(3) الماوردي: الحاوي (15/101-103)، ابن تيمية: المحرر (2/243،244)، ابن تيمية: مجموع الفتاوى (34/58)، ابن قدامة: المغني (7/411،412).
(4) ابن تيمية: مجموع الفتاوى (34/59).
(5) سبق تخريجه: (ص: 126)، وهو صحيح.
(6) الكاساني: بدائع الصنائع (4/44).
(7) الترمذي: السنن (كتاب الأحكام، باب ما جاء في تخيير الغلام بين أبويه إذا افترقا 3/638 ح 1357) وقال: حسن صحيح.
(8) الحاكم: المستدرك (2/225 ح 2828) وقال: هذا حديث صحيح الإسناد، ولم يخرجاه.
(9) البيهقي: السنن (جماع أبواب النفقة على الأقارب، باب الأبوين إذا افترقا وهما في قرية واحدة فالأم أحق بولدها ما لم تتزوج وكانوا صغارا فإذا بلغ أحدهما سبع أو ثمان سنين وهو يعقل خير 8/4)
(10) ابن قدامة: المغني (7/411).
(11) الماوردي: الحاوي (15/102)، ابن قدامة: المغني (7/411).
(12) ابن قدامة: المغني (7/412).
(13) ابن قدامة: المغني (7/411،412).
(14) سبق تخريجه (ص: 141)، وهو صحيح.
(15) ابن تيمية: مجموع الفتاوى (34/59).
(16) السابق (ص: 67).
(17) السابق نفسه.

http://www.drmazen.net/sub_index.php...E1%D8%E1%C7%DE