الإيجار المنتهي بالتمليك ..نظرة في أبحاث المعاصرين بين التحريم والإباحة
د. فؤاد بن يحيى الهاشمي
الموضوع الثالث : الإيجار المنتهي بالتمليك
v تعريفه؟
v أصله ومنشؤه؟
v الخلاف الفقهي المعاصر حوله؟
v الشروط والتعديلات التي يتطلبها بعض العلماء لجوازه؟
v قرارات الهيئات والمجامع؟
v الإيجار المنتهي بالبيع؟
v الإيجار المنتهي بالهبة؟
v حقوق الطرفين عند التخلف عن السداد؟
v حقوق الطرفين عند إفلاس أحدهما؟
v حقوق الطرفين عند تلف السلعة؟
v الطرف الذي يتحمل الضرائب والرسوم ونفقات الصيانة والإصلاح والتامين؟
v نماذج العقود؟
http://islamiccenter.kaau.edu.sa/Mag/Elanat_3.HTM
في بحث للدكتور شوقي احمد ..
التأجير المنتهي بالتمليك أداة تجارية تمويلية مقبولة شرعا
تناول الدكتور شوقي أحمد دنيا استاذ الاقتصاد بجامعة الأزهر الشريف موضوع الإجارة المنتهية بالتمليك ضمن فعاليات مجمع الفقه الاسلامي المنعقد في مدينة الرياض.. وقد أشار في بحثه الى زهمية الايجار المنتهي بالتمليك باعتباره من ادوات التمويل في المعاملات العصرية مفرقا بين الإجارة التشغيلية والإجارة المالية وقد تم استعراض هذا البحث في جلسة يوم الاثنين 27/6/1421هـ ولأهمية هذا البحث تنشره "الرياض" كما ورد في نصه المقدم لمؤتمر مجمع الفقه الاسلامي.
الإجارة أداة من أدوات التمويل المعتد بها في الاقتصاد الوضعي وفي الاقتصاد الاسلامي وهي أداة ذات مقومات وخصائص تميزها عما عداها من ادوات التمويل الأخرى (1) وقد تعرضت هذه الأداة القديمة الى الكثير من التعديلات كي تتلاءم ومتطلبات الحياة المعاصرة, وحتى تتمكن من تلبية اكبر قدر ممكن من احتياجات المؤجر في المقام الأول والمستأجر في المقام الثاني.
وقد وصلت هذه التعديلات الى درجة جعلت من صيغة الإجارة صيغتين الصيغة القديمة او التقليدية المعروفة, والصيغة الحديثة التي هي من حيث الجوهر قد لا تمت للاجارة بصلة او بعبارة أخرى لا تأخذ من الإجارة الا اسمها والتطبيق المعاصر (2) اصبح يعرف جيدا مصطلحين متمايزين تماما, مصطلح الإجارة التشغيلية Operating Lease ومصطلح الإجارة المالية Finacial Lease وبحثنا هنا منصب على الإجارة المالية والتي من فصيلتها الإجارة المنتهية بالتمليك بحكم انها الصيغة الأحدث من جهة, والتي تداعب مصالح أجهزة التمويل المعاصرة من جهة ثانية.
لكننا لن نغفل التعرض السريع للإجارة التشغيلية لعوامل عديدة من أهمها انها أمكن من الناحية الشرعية ثم انها لم تفقد صلاحيتها بل وفعاليتها التمويلية حتى في عصرنا هذا, خاصة اذا ما طورت من ناحية التصكيك (Securitization) بمعنى ايجاد "سندات او صكوك لها قابلة للتداول (3), ومن ناحية استخدامها من خلال صيغ أخرى كالوكالة والمضاربة.. الخ وبغض النظر عن ذلك فانها في ظل البيئة الاسلامية المعاصرة وما لها من خصائص اقتصادية مازالت لها مكانتها التمويلية.
اما بالنسبة للاجارة فلنا معها وقفات طوال تغطي فيها بقدر الامكان اهم محاورها, والتي منها قضية المفاهيم والمصطلحات والصور المتعددة التي تتبدى فيها والتي تضفي على الموضوع قدرا كبيرا من الغموض بل واللبس, ثم تبريرات ظهور هذه الصور المتعددة والدوافع وراءها وهل كان وراء ذلك عجز الإجارة التشغيلية عن تلبية متطلبات جديدة أم عجز صيغ أخرى جعلت الفكر المالي يلجأ الى الإجارة مستخدما لها لكن مع خروج بها عن مألوفها؟ ثم ما هي الفوائد التي تحققها هذه الصيغة او هذه الأداة لكل من المؤجر والمستأجر والاقتصاد القومي عموما؟.
وما هي الثغرات او المشكلات التي تثيرها هذه الأداة من الناحية العملية؟ ثم ما هو موقعها على خريطة التمويل للمصارف الاسلامية؟ وأخيرا موقف الفقه الاسلامي منها.
1 ـ الإجارة التشغيلية: مفهومها وأهمية التمويل بها:
أ ـ لو نظرنا لها من الناحية الشرعية والقانونية فهي عقد بين طرفين على تمليك منفعة (4) يستوي في ذلك ان تكون المنفعة منفعة اصل مالي مثل الآلة والعقار.. الخ, وان تكون منفعة انسان ما.
والمهم في الموضوع ان تكون المنفعة مباحة شرعا وان تكون قابلة للانفصال عن الاصل دون هلاكه مباشرة وان تكون معروفة محددة بشكل يمنع الجهالة المفضية الى النزاع الى آخر ما هنالك من اشتراطات شرعية تستهدف جميعها قيام هذا العقد بانتاج آثاره وتحقيق مقصوده على الوجه الأمثل.
ولو نظرنا لها من الناحية الاقتصادية فهي نشاط اقتصادي تبادلي قد يدخل في نطاق التجارة اذ هي قرينة البيع او أحد فروعه.
ولو نظرنا لها من الناحية المالية فهي نشاط تمويلي وان كان البعض يتحفظ على ذلك ناظرا لها على انها نشاط تجاري (5) لكنها عن التحقيق لا تخلو من عناصر تمويلية بارزة اذا ما فهمنا التمويل بمعناه الواسع ويزداد بروز الجانب التمويلي فيها بتأجيل الإجرة أو الأجر وكذلك بايجاد صكوك لها.
وبخصوص مدة الإجارة لم يضع الفقه في ذلك شروطا حاسمة, اللهم الا شرطا واحدا هو ان تظل العين خلالها صالحة لتقديم هذه المنفعة طالت المدة أو قصرت (6) ومن الواضح أن هذا الأمر ظني , متوقف على غلبة الظن والتوقع والا فهناك عوامل متعددة لا يمكن التأكد منها, لها دورها الحاسم في تحديد العمر الانتاجي للأصل المنتج اذن هي قابلة لامتداد المدة امتدادا طويلا بطول عمر الاصل المنتج للمنفعة, وهذه قضية مهمة نتعرف عليها بعد استعراضنا للاجارة المالية.
ومن الجوانب الفقهية او الشرعية ذات الاهمية هنا ما يتعلق باللزوم والجواز في عقد الإجارة فهل الإجارة عقد لازم ام عقد جائز؟ أم هي عقد لازم لطرف وجائز للطرف الثاني؟ (7) وايضا فان لهذه الزواية اهمية كبرى في عصرنا الحاضر كما سنرى عند دراستنا للاجارة المالية.
وأخيرا فان مسألة الصيانة والنفقة والضمان من المسائل بالغة الأهمية في ضوء التطور الحديث الذي جاء لنا بالإجارة المالية والمدون في فقه الإجارة انه لا ضمان على المستأجر الا بالتفريط او التعدي وما عدا ذلك فاشتراطه مناف لمقتضى العقد, ومن ثم فلا يصح, والمعروف كذلك لدى جميع الفقهاء ان صيانة الأصل المؤجر على المؤجر وليس على المستأجر ولو اشترطه على المستأجر فهو شرط فاسد لا أثر له, لكن حقيقة الصيانة وبنودها كل ذلك راجع الى العرف السائد والتأمين على سلامة الاصل مسؤولية المؤجر, لكن من حقه ان يوكل المستأجر في القيام بذلك على اساس انه اصبح جزءا من الأجرة المقررة (8), والمهم في الأمر كله الا يؤدي شيء من ذلك الى جهالة الأجرة ومن ثم الغرر والافضاء الى النزاع وبالتالي عدم قيام عقد الإجارة بتحقيق المقصد منها..
ب ـ أهمية التمويل بالإجارة:
يوفر التمويل بالإجارة للحياة الاقتصادية خدمات عديدة لا ينهض التمويل بغيرها بتوفيرها لما هنالك من تمايز في الخصائص والطبائع بين كل أداة تمويلية واخرى فليس كل فرد في حاجة الى منفعة ما بقادر على تملك الاصل المنتج لهذه المنفعة ومن ثم يقف عاجزا عن اشباع هذه الحاجة مما قد يرتب المزيد من المضار الاقتصادية. فهل كل مزارع لديه القدرة على امتلاك جرار زراعي او طلمة مياه او محراث؟ وهل كا صانع لديه القدرة على امتلاك محل لصناعته؟ وكذلك الحال في التاجر وفي الطبيب وغيرهما بل هل كل فرد بقادر على ان يؤمن بنفسه ولنفسه كل الخدمات المحتاج اليها من علاج لتعلم لتصنيع لما يحتاجه من حاجات غير محدودة في انواعها ونوعياتها؟ من هنا تظهر اهمية الإجارة على مستوى المستأجر, وعلى مستوى الاقتصاد القومي, ولا تقل اهميتها على مستوى المؤجر عن هذه الأهمية, فليس كل صاحب مال بقادر على استغلال ماله وتوظيفه بنفسه او براغب في ذلك وهو في الوقت ذاته غير مستغنى عنه. فلا هو بقادر او راغب في تشغيله, ولا هو براغب في نفس الوقت في التخلص منه بالبيع وبذلك يبقى المال معطلا من جهة ويبقى الخبرة والصنعة والحرفة. وهنا تجيئ الإجارة لتواجه هذه الوضعية (9) ومما هو جدير بالاشارة ان فقهاءنا القدامى قد اشاروا الى ذلك ونبهوا عليه في تراثنا الفقهي العريق, يقول ابن قدامة: "ان الحاجة الى المنافع كالحاجة الى الأعيان فلما جاز العقد على الأعين وجب ان تجوز الإجارة على المنافع ولا يخفى ما بالناس من الحاجة الى ذلك فانه ليس لكل احد دار يملكها, ولا يقدر كل مسافر على بعير او دابة يملكها, ولا يلزم اصحاب الأملاك اسكانهم وحملهم تطوعا وكذلك اصحاب الصناعئع يعملون بأجر ولا يمكن كل احد عمل ذلك, ولا يجد متطوعا به فلابد من الإجارة لذلك, بل ذلك مما جعله الله طريقا للرزق حتى ان اكثر المكاسب بالصنائع (10) ويقول الكاساني: "ان الله تعالى انما شرع العقود لحوائج العباد, وحاجتهم الى الإجارة ماسة, لأن كل واحد لا يكون له دار مملوكة يسكنها او ارض مملوكة يزرعها او دابة مملوكة يركبها, وقد لا يمكنه تملكها بالشراء لعدم الثمن ولا بالهبة والاعارة لأن نفس كل واحد لا تسمح بذلك فيحتاج الى الإجارة فجوزت لحاجة الناس كالسالم ونحوه" (11).
وقد يكون من المفيد صياغة اهمية التمويل بالإجارة صياغة فنية مالية وذلك على النحو التالي (12):
أولاا : بالنسبة للمستأجر:
1 ـ الاستفادة من الأصول الرأسمالية في نشاطه دون الحاجة الى تخصيص جزء من سيولته لشرائها, مما يتيح له فرصة أوسع في توظيف أمواله واستخدامها في تحقيق مقصوده, فهي كما يقال تمويل من خارج الميزانية, وتظهر أهمية ذلك بشكل بارز كلما كبر ثمن هذه الأصول وكلما غلبت حالة الكساد.
2 ـ الحماية من آثار التضخم, ويبدو ذلك جليا كلما كانت مدة الإجارة طويلة وكانت الأجرة محددة وشاعت حالة التضخم.
3 ـ تتيح له التمويل بنسبة 100% حيث لا يتحمل عادة بأية نسبة من قيمة الأصول, عكس ما هو عليه الحال في العديد من أدوات التمويل الأخرى.
4 ـ تحقيق إمكانية التوسع في مشروعه وسرعة الحصول على المعدات المطلوبة والمتطورة دون الاضطرار إلى التوسع في عدد الملاك أو طرح أسهم جديدة, وما قد ينجم عن ذلك من مشكلات.
5 ـ تهيىء للمشروع فرصة جيدة لبرمجة نفقاته في المستقبل, والتعرف عليها سلفا , مع عدم تحميله لمشكلات الاستهلاك والمخصصات.
6 ـ الاستفادة من ميزات ضريبية, حيث إن الاجرة تخصم من الأرباح قبل فرض الضريبة عليها, عكس ما لو كانت حصة مشاركة فهي توزيع للربح وليست عبئا عليه, ومن ثم فلا يستفيد من تخفيض الضرائب, مما يجعل التمويل بهذه الأداة غالبا أقل كلفة من غيره, خاصة وأن المؤجر, نظرا لما يتمتع به من ميزات ضريبية فإنه يعرض معداته بسعر منخفض.
7 ـ ثم هي في النهاية تعد أداة مغايرة لغيرها من الأدوات التمويلية, ما يتيح لطالب التمويل الحصول على احتياجاته تحت أفضل الشروط.
ثانيا : بالنسبة للمؤجر:
1 ـ تتيح له فرصة توظيف ماله مع عدم التعرض لقيود الائتمان الداخلي.
2 ـ وجود ضمان قوى, عكس ما لو تم التمويل من خلال البيع الآجل أو المنجم, حيث إن الأصل المؤجر مازال على ملكيته, ومن ثم يستطيع استرداده عند الحاجة دون قدرة المستأجر على التصرف فيه, أو مشاركة الغرماء له عند إفلاس المستأجر.
3 ـ الاستفادة من بعض الميزات الضريبية التي يوفرها له الكثير من القوانين السائدة.
4 ـ تتيح له امكانية تخطيط ايراداته المستقبلية, وفي بعض صور التأجير يضمن المؤجر استمرارية التأجير إلى نهاية العمر الإنتاجي للأصل, وكذلك تحميل المستأجر ببعض الضمانات والمخاطر.
5 ـ يـمك ن التمويل بهذا الأسلوب المؤسسات الإسلامية من الاشتراك مع المؤسسات المالية التقليدية في تقديم التمويل المطلوب, مثل اشتراك شركة الراجحي مع بنك تشيز مانهاتن في تقديم تمويل لتأجير طائرات لشركة طيران الإمارات, مما يحقق للمؤسسات المالية مجالا أرحب وفرصا أوسع للاستفادة من خبرات الغير.
6 ـ في بعض حالات تكون مخرجا جيدا لتوظيف الأموال دون التفريط في ملكيتها مثل أموال الوقف وبعض الأموال الحكومية.
ثالثا : بالنسبة للاقتصاد الدولي:
1 ـ تسهم بفاعلية في توظيف ما لدى المجتمع من موارد وطاقات وخبرات.
2 ـ تسهم في اقامة المشروعات دون تباطؤ كبير في انتظار الحصول على التمويل اللازم, ومن ثم عدم التعرض للتضخم والارتفاع المستمر في أسعار المعدات, كما أنه يتيح للمشروعات الوطنية فرصة الاستفادة من المعدات الحديثة.
3 ـ كما يعمل على المزيد من تراكم رؤوس الأموال.
4 ـ لا يتسبب في ارهاق الميزان التجاري للدولة إذا ما كان القائم بالتمويل شركة أجنبية, حيث لا يضطر المستثمر الوطني إلى شراء هذه المعدات من الخارج.
2 ـ الإجارة المالية ـ صور ومفاهيم:
بداية تجدر الإشارة إلى أن التطبيق المعاصر لأداة الإجارة قد استحدث صورا وأساليب متعددة, ومن ثم فقد ظهر في القاموس التجاري الحديث , وكذلك القاموس المالي العديد من المصطلحات والتي تحمل مفاهيم متغايرة بدرجة أو بأخرى, فكثيرا ما نطالع مصطلحات: التأجير التمويلي, التأجير الساتر للبيع, التأجير الشرائي, التأجير المنتهي بالتمليك, الإجارة والاقتناء التمويل الايجاري...الخ.
هذا التعدد الواسع في المصطلحات هو في حد ذاته مدعاة للغموض, خاصة إذا ما علمنا أننا إذا بحثنا في مفاهيم ومضامين هذه المصطلحات, وهل هي مفاهيم واحدة وبالتالي تكون هذه المصطلحات مترادفة أم هي مفاهيم مختلفة, ومن ثم تصبح هذه المصطلحات معبرة عن صور عديدة متنوعة الخصائص, إذا ما أردنا ذلك فإننا لا نستطيع الحسم في المسألة, مما يزيد الموقف غموضا , حيث نجدها أو بالأحرى بعضها يعامل عند البعض على أنه مترادفات, بينما لا يراه البعض الآخر كذلك.
ثم إننا لا نملك اتفاقا بين الكتاب والتطبيقات حول ماهية كل صورة وخصائصها. وهكذا يجد القارئ لهذا الموضوع قدرا كبيرا من العناء في البحث والتحري وتجلية موضوعه ومقصوده, وربما كان مرجع ذلك كله أن هذه الاستحداثات الجديدة في استخدام صيغة أو أداة الإجارة التقليدية التي يعرفها الإنسان حق المعرفة منذ آماد وعصور بعيدة قد نشأت في ظل أنظمة وقوانين وضعية مختلفة ومتغايرة في نظراتها وتوجيهاتها, كما أنها جاءت بهدف تلبية رغبات متنوعة من مكان لآخر, فبعض القوانين الوضعية تعطي حقوقا للمؤجر والمستأجر لم تعطها لهما قوانين وضعية أخرى, وبعض القوانين تشترط في بعض الصور شرطا لم تر اشتراطها قوانين أخرى وربما تمنعها, وبعضها اهتم أكثر بعناصر التأجير بينما الآخر اهتم بعنصر التمويل أكثر..الخ(13).
وفي ضوء هذا الغبش الفكري نجد من أنسب المناهج التي يمكن استخدامها في دراسة الموضوع جمع كل هذه الصور المستحدثة تحت مصطلح كبير جامع هو الإجارة المالية ليكون في مقابلة المصطلح الآخر المعروف بالإجارة التشغيلية, وعلى أساس أنه يندرج تحته كل الصور المستجدة وكل هذه المصطلحات المستحدثة, والتي سلفت الإشارة إليها(14) وربما كان أفضل تعريف للإجارة المالية هو تعريف لجنة الأصول المحاسبية الدولية, والذي يذهب إلى أنها "عقد الإجارة الذي تتحول من خلاله كل مخاطر ونفقات ملكية الأصل من المؤجر إلى المستأجر, سواء تحولت ملكية الأصل للمستأجر في النهاية أم لا"(15) وفيما يلي نعرض بعض الصور المشهورة للإجارة المالية(16):
أ) الإجارة بدون خيار الشراء أو تجديد الإجارة: معنى ذلك أنه في نهاية مدة الإجارة يكون للمؤجر الحق الكامل في التصرف في الأصل المؤجر والاستفادة منه, وهذه الصور ليس لها رصيد واقعي كبير, لأنها غالبا ما لا تشبع للمؤجر رغباته, خاصة إذا كانت مدة الإجارة لا تقل عن العمر الإنتاجي المفترض للأصل المالي: كما أنها لا تحقق للمستأجر ميزة على الإجارة التشغيلية مع تحميلها إياه لعبء النفقات والصيانة ومخاطر الملكية.
ب) الإجارة التي يمتلك فيها المستأجر بنص العقد الأصل المؤجر دون أية ثمن, بمعنى أنه بسداد القسط الأخير يصبح الأصل موضع الإجارة ملكا للمستأجر دون الحاجة إلى أية إجراءات جديدة ودون الالتزام بدفع أي شيء جديد, وهذه الصورة لها أكثر من مصطلح, فهي تسمى التأجير الشرائي أو البيعي, كما تسمى البيع عن طريق التأجير, وكذلك التأجير الساتر للبيع, وأيضا البيع الايجاري.
وأيا كان المصطلح فهو مترجم عن Hire-Purchase ومن الواضح أن هذه الصورة هي من حيث الجوهر والحقيقة بيع وليست إجارة, فهو بيع مقسط تؤول الملكية فيه إلى المشتري "المستأجر" بسداده لأقساط الثمن "الأجرة"(17) ومن الواضح أن قسط الإيجار مراعى فيه سداد جزء من ثمن الأصل وتحقيق قدر من العائد(18). وصياغة العقد تحت بند الإجارة وليس البيع مرجعه تحقيق العديد من المزايا المؤجر, ومن ذلك ما يتعلق بالضرائب, والاحتفاظ بحق الملكية أيا كانت الظروف. وهذه الصورة من الإجارة غالبا ما تكون ثنائية الطرفين, ولا تتطلب طرفا ثالثا , كما هو الحال في بعض الصور الأخرى.
جـ) الإجارة التي يمتلك فيها المستأجر الأصل في نهاية المدة بثمن رمزي. ويعنى ذلك أن ينص في العقد على المستأجر إذا سدد ما عليه دون تأخير فله حق تملك السلعة ملكية تامة بثمن رمزي مقداره كذا, وبالتأمل في هذه الصورة نلاحظ أن الأقساط الإيجارية هنا تعادل ثمن الأصل مع هامش ربح ارتضاه المؤجر, وإنما وضع هذا الثمن الرمزي الذي لا يمثل بحال ثمن الأصل بل ولا جزءا ذا بال منه ليظهر العقد في صورة عقد إجارة, وليس عقد بيع, حتى يتحقق للمؤجر ما يصبو إليه من ضمان لحقوق في الأصل كلمة, حتى يسدد المستأجر كل ما عليه من أقساط.
د) الإجارة مع تملك المستأجر للأصل بعد سداد القسط الأخير ودفع ثمن حقيقي, والفرق بين هذه الصورة والصورة السابقة أن الثمن هنا ثمن حقيقى, ومن الواضح أننا هنا أمام عقد إجارة حقيقي وليس عقدا صوريا قد اقترن به عقد بيع حقيقي, وهذا الثمن المتفق عليه قد يجري تحديده عند ابرام عقد الإجارة أو يتفق على أن يحدد عند انتهاء عقد الإجارة, ومما يترتب على ذلك اختلاف واضح في مقدار القسط الإيجار في الصورة عنها في الصورة السابقة.
هـ) الإجارة ذات الوعد بالبيع في حالة سداد القسط الأخير, وهنا احتمالات عديدة قد يكون البيع بغير ثمن بعد دفع الأقساط, وقد يكون الثمن رمزيا , وقد يكون الثمن حقيقيا , وتكييف هذه الصورة من الناحية القانونية يتوقف على نوعية الثمن, فهل هو ثمن حقيقي أم هو ثمن رمزي أم هو بغير ثمن كلية؟ وكل حالة من هذه تلحق بالصورة المتفق معها السالفة, غاية الأمر أن هناك وعدا بالبيع, وفي الصور السابقة كان هناك عقد بيع.
ي) الإجارة ذات الخيار المتعدد للمستأجر حيث يبرم عقد الإجارة على أساس للمستأجر في نهاية مدة الإجارة الحق في أحد ثلاثة أمور, إما مدة الإجارة, وإما إعادة الأصل للمؤجر وإما تملك الأصل من خلال ثمن محدد عند بداية التعاقد أو ثمن يحدد عند نهاية مدة الإجارة في ضوء الأسعار السائدة في ذلك الحين, ويلاحظ أن هذه الصيغة تعتبر عمليا أحدث تطوير طرأ على صيغة الإجارة وتسمى عادة لدى القانونيين بـ"عقد الليزنج" (Leasing) الذي يعني عربيا عقد تمويل المشروعات أو عقد التمويل الانتمائي, وهو عقد ثلاثي الأطراف, فهناك المؤجر, وهناك المستأجر, وهناك المورد أو البائع, معنى ذلك أن هذه الصورة تقوم على أطراف ثلاثة وليس على طرفين, كما هو المعتاد, والملاحظ كذلك ان هنا عدة عقود مقرونة بعدة وعود, ويشيع إطلاق مصطلح التأجير التمويلي على هذه الصورة, وهناك خلاف شديد بين القانونيين على تكييف هذا العقد, وأبسط تصوير لعقد التأجير ثلاثي الأطراف, ان هناك المستأجر الذي يطلب الأصل الإنتاجي وهو عادة يطلبه من المؤجر, الذي هو في تلك الحالة قد يكون إحدى شركات التأجير المتخصصة أو أحد المصارف أو غير ذلك, ومهمة هذا الطرف هنا تمويلية محضة بمعنى ان يلجأ إلى طرف ثالث يسمى المورد أو البائع والذي مهمته تصنيع الأصل للمؤجر أو بيعه له, وبالتالي فإن الاتفاق يبدأ بين المؤجر والمستأجر على ان يقوم المؤجر بتملك الأصل المعين المحدد من قبل جهة ما قد تكون محددة معينة على ان يقوم بتأجيره للمستأجر مدة كذا بإيجار كذا وأقساط كذا واتفاق بينهما على ما يؤول إليه الحال في نهاية مدة الإيجار, وعادة فإن الذي يمارس المفاوضة مع المورد هو المستأجر, بتوكيل وتفويض من المؤجر.
3 ـ الإجارة التشغيلية والإجارة المالية ـ مقارنة:
من خلال هذا العرض السريع للعديد من صور الإجارة المالية, بالاضافة إلى التعرف على مفهوما لدى الفكر الوضعي, وما هو معروف عن الإجارة التقليدية, أو بالتعبير الحديث الإجارة التشغيلية فإنه يمكن التعرف على أهم الفروق القائمة بين الصيغتين, ويمكن القول إن هناك العديد من الفروق بينهما بعضها تعد فروقا جوهرية وأخرى أقل جوهرية, وبعضها لا يتخلف في أي صورة من صور الإجارة المالية مخالفا بذلك الإجارة التشغيلية وبعضها يظهر في بعض صورها دون البعض الآخر, وقد تعرض الكثير من الكت اب لهذه المقارنة الأمر الذي يجعلنا هنا في غير حاجة ملحة إلى التعرض المفصل لها.
وقد يكون من أهم الفروق بينهما ما يتعلق بمسألة المخاطر وتحمل النفقات, فهي في التشغيلية مسؤولة المؤجر بغير خلاف, لكنها في المالية مسؤولية المستأجر في كل صورها. وقد كان ذلك من أهم الدوافع وراء ظهور الإجارة المالية بصورها المختلفة.
كذلك نلاحظ انه في معظم صور الإجارة المالية انها تنتهي بالتمليك, مهما كانت الصورة, سواء من خلال الوعد أو العقد, وسواء كان ذلك بغير ثمن محدد بعد أقساط الإجارة أو بثمن محدد, رمزيا أو حقيقيا, أو بثمن يحدد حسب سعر السوق عند انتهاء الاجارة, وسواء كان من خلال منح الحق للمستأجر في اختيار خيار الشراء عند انتهاء الإجارة, وبالتالي فإنه في غالب الحالات نجد المال انتقال ملكية الأصل إلى المستأجر.
ونجد البداية هو القصد إلى ذلك, فكل منهما في غالب الأمر يدخل على التعاقد بنية انتهاء الإجارة بالتمليك العيني للأصل, أي بالبيع بعبارة أخرى, بينما لا مجال لذلك في الإجارة التشغيلية, يضاف إلى ذلك انه في غالب الأمر نجد ان مدة الإجارة المالية من الطول بمكان بحيث تصل أو تقارب العمر الانتاجي للأصل المؤجر, بينما الحال في الإجارة التشغيلية هو إمكانية قصرالمدة إلى حد كبير عن العمر الانتاجي للأصل, وكذلك إمكانية تطويلها بحيث تصل إلى عمر الأصل.
كما نجد ان الإجارة المالية طابعها الإلزام وعدم إمكانية الانهاء قبل المدة المتفق عليها لا من قبل المؤجر ولا من قبل المستأجر, وألا تحمل الشرط الجزائي, حيث ان ذلك يتنافى ومقصود وطبيعة هذه الإجارة, بينما في الإجارة التشغيلية وان كانت لازمة شرعا إلا ان من الممكن انهاؤها في بعض الحالات دون تحمل شروط جزائية.
4 ـ الإجارة المالية واحتياجات المؤجر والمستأجر:
بعد استعراضنا لصيغتي الإجارة بصورها المختلفة يطرح علينا تساؤل له أهميته: ما الذي حققته الإجارة المالية من ميزات للمؤجر؟ أو بعبارة أخرى ما هو الجديد في الإجارة المالية من وجهة نظر المؤجر؟
أ) سبق ان أشرنا إلى ان التطوير الذي أدخله التطبيق المعاصر على صيغة أو عقد الإجارة كان وراءه في المقام الأول رغبات واحتياجات للمؤجر لا ينهض بتلبيتها عقد البيع الآجل من جهة ولا عقد الإجارة التشغيلية من جهة أخرى, فما هي هذه الرغبات التي تلبيها الإجارة المالية؟
إن التمويل من خلال التأجير له ميزاته وخصائصه, وله كذلك سلبياته. وبدراسة الإجارة المالية نجد انها من وجهة نظر المؤجر تحقق له أمورا ما كان للإجارة التشغيلية ان تحققها, ومن ذلك قضية نقل مخاطر وأعباء الملكية إلى المستأجر, فهو المسؤول عن أي خطر يلحق بالأصل, فنيا كان أو غير فني, وهو المسؤول عن صيانته والانفاق عليه بحيث يظل صالحا لتتقديم المنفعة.
ولا شك ان ذلك يمثل أهمية كبرى لدى المؤجر لما يرفعه عن كاهله من مخاطر قد تكون جسيمة ومن نفقات قد تكون كبيرة, وبالتالي تجعله يقدم بقوة على القيام بهذا النشاط ذي الأهمية التجارية من جهة والتمويلية من جهة أخرى, عكس ما هو عليه الحال لو كانت الصيغة المستخدمة هي الإجارة التشغيلية, ثم إنها تضمن له في غالب الصور التأجير إلى نهاية عمر الأصل, وبالتالي يكون التوظيف والتشغيل مستمرا غير منقطع ولا متوقف, كما انها تحقق له التخلص من ملكية الأصل في النهاية, ومعنى ذلك انه قد وظف ماله توظيفا مستمرا محققا له العائد الذي يرجوه, مع عدم تحمل مخاطره ونفقاته.
كذلك فإن الأنظمة الضريبية في بعض الدول الغربية تقدم ميزات جيدة للاستثمار في الأصول الثابتة جعلت الشركات تقوم على الاستثمار في هذه الأصول, فتقل الضرائب عليها من جهة وتستفيد من تأجيرها للغير من جهة ثانية, مع الاحتفاظ بحق الملكية إلى ان يتم سداد الثمن.
ب) إلى أي مدى راعت الإجارة المالية احتياجات ومطالب ومصالح المستأجر؟ من الواضح ان الإجارة المالية, ظهرت في الأساس لتلبية رغبات المؤجر, ومن المعروف ان رغبات المؤجر قد لا تتمشى مع رغبات واحتياجات المستأجر, فهما طرفان متقابلان, ولذلك لا نعجب إن وجدنا ان الإجارة المالية لم تحقق للمستأجر حاجات ورغبات بقدر ما سلبت منه من ميزات قدمتها له الإجارة التشغيلية, مثل تحمل المخاطر والنفقات, وكذلك إلزامه بالتأجير لفترات طويلة, قد لا يكون في حاجة ملحة إليها, وأيضا قد لا يكون من مصلحتك تملك الأصل في النهاية إضافة إلى ما قد يكون هناك من مغالاة في قيمة الأقساط حيث لا تخضع للسعر السائد في السوق للأصول المناظرة, ومع ذلك فلم تعدم الإجارة المالية ان تقدم بعض الميزات للمستأجر حتى وان كان من خلال ما تقدمه من ميزات للمؤجر, وبالتالي يجد المستأجر بسهولة سوقا متاحة للتأجير, عكس ما لو لم تكن هناك ميزات فيها للمؤجر, ومع ذلك فهي توفر للمستأجر فرصة التملك للأصل بثمن مقسط يستطيع تحمله من خلال ما يحققه من إيراد من تشغيل هذا الأصل, كما أنها تتيح له فرصة الحصول على احتياجاته المحددة بسرعة وبدون الاضطرار إلى البحث عمن لديه هذه الأصول ويرغب في تأجيرها.
5 ـ الإجارة المالية والمصارف الإسلامية:
رغم ما للتمويل بالإجارة من أهمية لما يحققه لكل من طالب التمويل ومقدمه من فوائد ومنافع فإن استخدام المصارف الإسلامية له لم يكن على الوجه الذي يتفق وهذه الأهمية, ومرجع ذلك اعتبارات عديدة, منها ضعف الوعي بهذه الأداة وما تحققه من مزايا, إضافة إلى الانبهار ببعض الأدوات التمويلية الأخرى وخاصة أداة المرابحة, وأيضا ما هناك من قيود وعقبات قانونية ومؤسسية, وعدم انتشار المؤسسات المتخصصة في هذا النشاط, هذا كله مع ما للتمويل بالإجارة من خصائص قد لا تتمشى غالبا وطبيعة العمل المصرفي والقائم أساسا وحتى في ظل المصارف الإسلامية على إيداعات قصيرة الأجل مع ان التأجير عادة ما يكون متوسط أو طويل الأجل, يضاف إلى ذلك عدم توفر الخبرة الكافية لدى المصارف في شراء المعدات والأصول الإنتاجية وكذلك ما تتطلبه من صيانة وتخزين إضافة إلى ما تتعرض له من مخاطر الركود وعدم التشغيل, وما تستدعيه من استهلاكات ومخصصات, وما تتعرض له من مخاطر سوء استخدام المستأجر لهذه المعدات واحتمالات التوقف عن سداد الأقساط, وغير ذلك.
ومن الواضح ان الإجارة المالية تزيل الكثير من هذه العقبات, فترفع عن المصارف المخاطر والأعباء والنفقات كما انها لا تحملها مؤونة الشراء والتخزين, حيث يتولى ذلك نيابة عنها المستأجر, وتقيها مخاطر التعطل, ولا تمكن المستأجر من المماطلة أو إنهاء العقد لأن ذلك في غير صالحه, وبرغم هذا فلم تخل من مشكلات وتحديات, منها ما يرجع إلى طول مدة التأجير, ومن ثم فإن هناك احتمالية تغير الأسعار والذي قد يغري المودعين بسحب إيداعاتهم مما قد يسبب أزمة للمصارف, وقد حاولت المصارف التغلب على ذلك بالاتفاق على تغيير القسط الإيجاري كل فترة محددة من الزمن مع وضع شروط جزائية تجعل من العسير على أي من الطرفين الإقدام على فسخ العقد.
ومن الناحية العملية فإن هناك من المصارف والمؤسسات المالية الإسلامية من مارس التمويل بهذه الصيغة وقد ظهر ذلك بوضوح لدى مصرف فيصل ـ البحرين وشركة الراجحي والتي قامت باستخدامه في تمويل صفقات عديدة من الطائرات والسفن والعقارات, وطبقا لصيغ بعض العقود التي أبرمتها الشركة في هذا الصدد نجد انها من أقرب التطبيقات المعاصرة إلى القبول الشرعي, وكل ما لوحظ عليها ان تتعامل بالوعد الملزم بالبيع.
ولم يصرح البنك المركزي للمصارف الإسلامية في مصر بممارسة هذا النشاط.
6 ـ الإجارة المالية نظرة شرعية:
الإجارة التشغيلية سواء نظرنا لها كنشاط تجاري أو كنشاط تمويلي هي أداة تجارية تمويلية مقبولة شرعا طالما التزمت بالشروط والأحكام الشرعية المعروفة.
أما الإجارة المالية فهي موضع خلاف كبير بين الفقهاء المعاصرين, ولا ينجو من ذلك معظم صورها, وقد عقد لها مجمع الفقه الإسلامي جزءا من دوراته السابقة وقدمت فيها أبحاث عديدة لم تكن نتائجها متفقة إلى حد كبير وقد توصل إلى القول بجواز بعض الصور ورفض بعضها وتأجيل الحكم على بعضها الآخر لمزيد من الدراسة والبحث وهذا نص قراره في دورته الخامسة.
أولا : الأولى الاكتفاء عن صور الإيجار المنتهي بالتمليك ببدائل أخرى منها البديلان التاليان:
الأول: البيع بالتقسيط مع الحصول على الضمانات الكافية.
الثاني: عقد إجارة مع إعطاء المالك الخيار للمستأجر بعد الانتهاء من وفاء جميع الأقساط الإيجارية المستحقة خلال المدة في واحد من الأمور التالية:
ـ مد مدة الإجارة.
ـ إنهاء عقد الإجارة ورد العين المأجورة إلى صاحبها.
ـ شراء العين المأجورة بسعر السوق عند انتهاء مدة الإجارة.
ثانيا : هناك صور مختلفة للإيجار المنتهي بالتمليك تقرر تأجيل النظر فيها إلى دورة قادمة.
ولنا ملاحظات عديدة على هذا القرار من حيث الشكل ومن حيث الموضوع, فهو في "أولا " يقول الأولى وليس في ذلك حسم للمسألة إذ معناه أن صور الإيجار المنتهي بالتمليك مقبولة شرعا لكنها ليست الأولى, ثم إن البديل الثاني هو داخل في عرف الاقتصاديين والماليين في صور الإجارة المنتهية بالتمليك. فكيف يكون بديلا عنها؟ وثالثا فإن "أولا " قد غطت كل صور الإجارة المنتهية بالتمليك كما هو نص الصياغة ثم تجئ "ثانيا " فتعارض ذلك وتقرر لها حكما أو موقفا مغايرا .
وبالنظر في صور الإجارة المالية نجد أن مواطن النظر الفقهي قد انصرفت في معظمها إلى النواحي التالية:
1ـ مسألة الصيانة وتحمل المخاطر, فمن الملاحظ ان كل الصور فيها تقوم على تحميل ذلك للمستأجر, وهذا مغاير للأصل القائمة عليه الإجارة التشغيلية الذي يحملها للمؤجر, طالما ان الأصل المالي ملكه, وطالما انه قد أجر منفعته لطرف آخر, فهو مسؤول عن تأمين هذه المنفعة, وقد خرجت الإجارة المالية على هذا الأصل, وعموما فإن اعمال الصيانة المعلومة يمكن أن يتحملها المستأجر على اساس انها جزء من الأجرة كما يمكن قيام التأمين على العين المؤجرة, وتحميله للمستأجر بضوابط معينة "26".
وبالتالي فإن هذه الشبهة قد لا تقف حائلا امام شرعية هذا البند في الإجارة المالية.
2ـ مسألة تأجير ما ليس عندك, ففي كثير من الحالات يبرم عقد الإجارة بين المؤجر والمستأجر دون ان يكون المؤجر قد امتلك الأصل المؤجر بعد, والمعروف ان هناك نهيا عن بيع ما ليس عندك, والإجارة نوع من البيوع, وإذن فلا مجال شرعا لقيام ذلك, وقد حاول بعض الفقهاء الخروج من ذلك بإيجاد وعد بالتأجير وليس عقدا للتأجير, لكن ذلك يدخلنا في مشكلة هل الوعد ملزم أم غير ملزم.
فإن كان ملزما فهو بمثابة العقد, وإن لم يكن ملزما فقيمته قليلة وأثره في إغراء المؤجر يكاد يكون معدوما, وقدم بعض الباحثين مخرجا قد يكون قبوله والعملي العمل أكبر بكثير من فكرة الوعد, وهو الشراء مع الخيار لمدة محددة فإذا أنجز المستأجر ما وعد وإلا رد البيع على صاحبه "27".
3ـ مسألة اجتماع أكثر من عقد, فهناك على الأقل في بعض الصور عقد تأجير وعقد بيع وقد يضاف عقود أخرى, وجمهور الفقهاء على جوار اجتماع عقد الاجارة مع عقد البيع "28" وبالتالي فلا تقف هذه الشبهة عائقا حيال القبول الشرعي لبعض صور الإجارة المالية, طالما ان كل عقد منهما قد استوفى أركانه وشروطه.
4ـ مسألة وجود شروط في عقد الإجارة المالية, مثل اشتراط عدم تصرف المؤجر في السلعة طوال فترة الاجارة بما يضر بمصلحة المستأجر, وان يبيع المؤجر للمستأجر السلعة في نهاية المدة وان يكون للمستأجر الخيار بين كذا أو كذا, وقد اختلف الفقهاء في تقرير شرعية ذلك, فمنهم من ذهب إلى جوازه ومنهم من رفض "29".
5ـ مسأل تعليق البيع, في صورة ما إذا كان تملك المستأجر يتم بعد سداد القسط الأخير دون دفع أي ثمن فمعنى ذلك ان الاقساط الإيجارية هي في الحقيقة اقساط ثمن الأصل. وقد كيف القانون الوضعي هذه الصورة بأنها بيع بالتقسيط دون الالتفات الى الصيغة المدونة. لكن قبول ذلك شرعا تحول دونه صعاب عديدة فالاقساط التي دفعت على انها اقساط إيجارية بحكم صيغة العقد, وبالتالي فهي أجرة, فكيف تحول إلى ثمن للأصل بعقد لاحق. إن ذلك لا يتمشى والأصول والقواعد الحاكمة والضابطة للعقود في الفقه الإسلامي. والمخرج من ذلك هو التحول من عقد الاجارة إلى عقد بيع مقسط مع اشتراط عدم نقل الملكية إلا بعد السداد لجميع الاقساط. وفي تلك الحالة لو توقف المشتري عند سداد بعض الاقساط فإن العقد يفسح وبأخذ البائع الأصل. وما سبق ان دفعه المستأجر يسوي من خلال القيمة الايجارية الحقيقية وما قد يكون هنالك من تعويض نتيجة الاخلال بالشروط "30". وتعليق عقود المعاوضات على بعض الشرط كما هو واضح في الاجارة المالية حيث عقد البيع معلق على الوفاء بجميع الاقساط, قال بعض الفقهاء بجوازه, وقال بعضهم بمنعه. وبالتالي فيمكن الأخذ برأي من قال بالجواز "31".
6ـ مسألة الثمن الرمزي. سبق ان رأينا ان بعض صور الاجارة المالية ينص في عقدها على تملك المستأجر للأصل المالي بثمن رمزي. فهل يصح البيع بثمن رمزي؟ من حيث الاصل لا مانع على الطرفين, البائع المشتري في تحديد ما يريانه من ثمن للسلعة. لكن المسألة هنا ليست هكذا بوضوح, فهي مرتبطة بإجارة وبأقساط سبق دفعها, وهي في الغالب أكبر بكثير من الأقساط الإيجارية الحقيقية. ومعنى ذلك ان الثمن الرمزي المحدد ليس هو الثمن في الحقيقة بل هو جزء تافه من الثمن وبقيته ممثلة في الاقساط الإيجارية. وإذن فنحن كما لو كنا أمام انتقال الملك بمجرد سداد الاقساط. وقد رأينا سلفا ان الصواب في ذلك هو الابتعاد عن عقد الاجارة إلى عقد بيع منجم مشروط بعدم التصرف إلا بعد السداد لجميع الاقساط. وبعض المصارف واجهت ذلك عن طريق "الهبة" حيث ينص في عقد الاجارة انه بسداد جميع الاقساط يهب المصرف الاصل الانتاجي للشريك, ومن المعروف ان اجتماع عقد الاجارة مع عقد الهبة لاغبار عليه شرعا عند الكثير من الفقهاء. والمشكلة هنا ان عقد الهبة غير لازم في الكثير من القوانين الوضعية, ومعنى ذلك تعرض المصرف لمخاطر قد تكون جسيمة فيما لو أخل المستأجر بالاتفاق, ومع ذلك فهي من الناحية الشرعية محل تحفظ حيث ان حقيقتها ليست بهبة, خالصة وانما هي عملية معاوضة "32". يضاف إلى ذلك ان حالة السلعة محل البيع عند ابرام عقد الاجارة والذي هو في حقيقة عقد بيع لا تعرف لدى المتعاقدين عند انتهاء مدة الإجارة, ومن شروط صحة البيع المعرفة الجيدة بالسلعة محل التعاقد.
7ـ الإجارة المالية ـ تقويم ختامي:
مما سبق يمكن القول بإيجاز ان الاجارة التشغيلية مقبولة شرعا طالما استوفت أركانها وشروطها وهذه لا اشكال فيها, لكن المشكلة انها في كثير من الحالات قد لا تشبع رغبة المؤجر اساسا وكذلك رغبة المستأجر في أحيان قليلة, كما اذا كان له رغبة في تملك الأصل وليس معه ثمنه كاملا, ولا يجد من بيعه إياه بالتقسيط, لما قد يواجهه من مخاطر وأعباء.
والإجارة المالية قد كفلت للمؤجر تلبية رغباته التي لم توفرها الاجارة التشغيلية, وكذلك البيع بالتقسيط. لكنها مع هذا كله تواجه بصعوبات شرعية تتطلب الحلول والمخارج, بعضها ممكن وبعضها غير ممكن إلا بالتحايل. كما انها في التطبيق العلمي ورغم مزاياها المتعددة فإنها تولد الكثير من المشكلات, مما جعل القانون الوضعي منقسما على نفسه في تكييفها من جهة وفي إجازة العمل بها من جهة ثانية. وكما يلاحظ فإن المصارف الإسلامية لم تمارس التمويل من خلالها إلا بنسب متواضعة وبعضها لم يمارسها على الاطلاق وبعضها محظور عليه ممارستها قانونا.
وفي ضوء ذلك كله فإننا نرى التوسع في استخدام الاجارة التشغيلية والعمل على تطويرها بكل ما يمكن مع المحافظة على اصولها الشرعية وذلك مثل إيجاد سندات إيجارية. وكذلك فك الارتباط بينها وبين المصارف الاسلامية, بمعنى الترويح لها كوسيلة تمويلية مباشرة, لا تتطلب, أو بالأحرى لا تتوقف في معظم مجالاتها على قيام وسيط مصرفي, بل تقوم بذلك شركات تأجير متخصصة, وهي أقدر على ذلك من المصارف. إضافة الى التعرف على النماذج المختلفة التي يمكن من خلالها ممارسة عملية التمويل مثل الاجارة من خلال الوكالة والاجارة من خلال المضاربة والاجارة بطريقة المشاركة, وغير ذلك ما يمكن التعرف عليه واستخدامه. وقد تناول هذه النماذج بقدر من التفصيل دكتور سعود الربيعة. مع ملاحظة قد تكون لها أهميتها, وهي ان استخدام صيغة الاجارة المالية بصورها المختلفة حدث أولا في المجتمعات الغربية بدافع اساسي يتمثل في علاج مشكلات في التعامل بالبيع بالتقسيط ولم يكن الدافع بصفة عامة هو تطوير الاجارة التقليدية لتواجه ظروفا مستجدة.
وليس معنى ذلك اغلاق الباب امام استخدام الاجارة المالية بكل صورها. فهذا أمر غير مقبول شرعا كما انه قد يكون غير مقبول عمليا, حيث ان السوق المالي في حاجة إليها. وإنما معناه ان نتحرى جيدا ما يمكن قبوله شرعا من صورها العديدة وما كان له رصيد عملي كبير في الحياة الاقتصادية حيث لا يثير من القضايا والمشكلات ما يجب ما لها من فوائد.
وتجدر الإشارة إلى ان التعامل بالتأجير التمويلي أخذ في التناقص في الفترة الأخيرة لما يثيره من مشكلات عملية وقانونية.
